Таким механизмом становится судебный контроль, который заключается в ретроспективной проверке условий договора на предмет их соответствия неким оценочным критериям, которые могут быть установлены законодателем или выработаны судебной практикой, таким как разумность, добросовестность, справедливость[224]. Механизмы судебного ex post контроля получили особое распространение в ряде зарубежных стран в ХХ в., что было вызвано резким увеличением количества договоров, заключаемых посредством стандартных условий, массовым вовлечением потребителя в договорный процесс и, как следствие, невозможностью применения презумпций равенства переговорных возможностей и свободы воли сторон при заключении договора, которые были характерны для классического договорного права[225].
Любое разграничение двух моделей носит довольно условный характер, поскольку оценочные критерии, которыми оперируют суды при их проверке договорных условий (справедливость, разумность, добросовестность), закреплены ex ante, а суды лишь применяют их к конкретным обстоятельствам дела[226]. Такой смешанный подход представляется наиболее удачным, поскольку наличие закрепленных в нормах права оценочных критериев, с одной стороны, легитимирует судебную проверку содержания договора, а с другой стороны, закрепленные условия применения таких критериев ограничивают судебное усмотрение.
В некоторых случаях применение доктрины ex post контроля является более чем оправданным. Иногда свобода договора требует свободы от договора, если сторона оказалась связанной условиями, на которые она никогда не соглашалась[227]. Однако данный вид контроля, очевидно, должен иметь ограничения, иначе принцип стабильности договора полностью отойдет на задний план, уступив место безграничному судебному усмотрению по поводу справедливого содержания договора.
1.2. Критерии проведения судебного контроля, закрепленные в зарубежных правопорядках
В зарубежных правопорядках вопрос о предоставлении судам возможности проводить контроль за справедливостью условий договора решается по-разному.
В Англии нет универсального механизма судебного контроля, а основаниями судебного контроля являются различные обстоятельства: принуждение[228], в том числе экономическое[229], «недолжное влияние» одной стороны на другую[230] (в том случае, если отношения между сторонами основаны на доверии и одна из сторон злоупотребляет этим доверием), несправедливое использование преимущества при заключении договора[231] (как правило, речь идет о договорах с «бедными и неграмотными»)[232]. Также по-разному регулируется контроль за содержанием договоров в зависимости от субъектного состава договора. Контроль за справедливостью потребительских договоров проводится на основании Закона о правах потребителя[233], который вступил в силу с 01.10.2015, в результате чего Закон о несправедливых условиях в потребительских договорах 1999 г. утратил силу[234]. По Закону 2015 г. суды могут вмешаться в любой потребительский договор, вне зависимости от того, были ли спорные условия индивидуальным образом согласованы или нет. В отношении же непотребительских договоров продолжает действовать Закон о несправедливых условиях договора 1977 г.