Оппоненты теоретических взглядов ученого обращаются к размышлениям самого автора и указывают на содержащееся в них противоречие: с одной стороны, Дж. Стефен рассуждает именно о недопустимости доказательства по слухам, но; с другой – подчеркивает и его неотносимость[150]. Иными словами, относимость и допустимость доказательств в рассуждениях правоведа все-таки рассматриваются раздельно.

Однако, по словам Дж. Стефена, доказательство по слухам «только кажется относимым, однако не является таковым»[151]. Утверждая, что доказательство по слухам – неотносимое, ученый лишь констатирует необходимость применения к такому доказательству правовых норм, исключающих его допустимость. Кроме того, доводом сторонников теоретических взглядов ученого является то, что большинство правовых норм о допустимости отдельных видов доказательств, это нормы, суть которых сводится именно к запрету определенного способа мышления в процессе доказывания[152].

Примечательно, что идею о неразрывности относимости и допустимости Дж. Стефен воплотил на законодательном уровне в Индийском законе о доказательствах 1872 г.[153], разработчиком которого он являлся, путем формулирования норм о недопустимости определенных доказательств как исключений из правила относимости[154].

На протяжении длительного времени в английском доказательственном праве действовало множество запутанных правил, определяющих допустимость доказательств. Так, недопустимыми считались доказательства схожих фактов (similar facts), доказательство по слухам (hearsay evidence). Не допускалось также подтверждение какого-либо обстоятельства копией документа, когда доступен его оригинал, так называемое правило о наилучшем доказательстве (best evidence rule)[155].

Однако за последнее время многие нормы, регулирующие определение допустимости доказательств, были признаны архаичными и не отвечающими современным реалиям. Указанные перемены во многом связаны с практическим исчезновением суда присяжных в английском гражданском процессе. Другая причина кроется в общемировой приверженности принципу свободной оценки доказательств, закрепленному в том числе в Принципах международного гражданского процесса УНИДРУА[156].

Одним из наиболее значимых нововведений стало установление допустимости доказательства по слухам. Как указывается в отечественной литературе, «этот английский термин включает в себя не только случаи, когда свидетель не может “указать источник своей осведомленности (что обычно и понимается как свидетельство по слуху)”, но и нечто более широкое, в том числе случаи, когда свидетель сообщает сведения, полученные от конкретного другого лица, которое по каким-то причинам не может быть вызвано для допроса»[157].

История запрета допустимости доказательства по слухам насчитывает многовековую историю. По словам Дж. Вигмора, правило о недопустимости доказательства по слухам начало зарождаться в 1500-х годах, причем в полном и окончательно разработанном варианте данное правило возникло только в 1700-х годах[158]. В указанный период происходит переход к современному представлению о том, что достоверным источником доказательств является не информация, известная индивидуальному конкретному лицу, а свидетельские показания, данные в открытом судебном заседании.

В 1855 г. в деле R v Bedfordshire[159] Лорд Кембел указал, что доказательство по слухам относится к доказательствам, которые должны быть исключены, поскольку способны ввести в заблуждение присяжных. Аналогичная позиция торжествовала и на доктринальном уровне.

Считалось, что присяжные не являются профессиональными юристами и, следовательно, неспособны компетентно оценить представленные сторонами доказательства. Признание доказательства по слухам допустимым несет риск того, что присяжные придадут ему больший доказательственный вес, чем оно заслуживает. Таким образом, некомпетентность «судей факта», как правило, являлась первым традиционным доводом в пользу исключения доказательств по слухам.