Родовой строй не знал, что такое право и обязанность в юридическом смысле слова. Ф. Энгельс, характеризуя первобытно-общинный строй древних индейцев, писал: «Для индейца не существует вопроса, является ли участие в общественных делах, кровная месть или уплата выкупа за нее правом или обязанностью; такой вопрос показался бы ему столь же нелепым, как и вопрос, является ли еда, сон, охота – правом или обязанностью?»[147]

Как уже отмечалось, в рамках первобытно-общинного строя, безусловно, существовал определенный общественный порядок, существовали правила поведения, социальные нормы, при помощи которых регулировались общественные отношения. Отсутствие специального аппарата принуждения не сказывалось на соблюдении устоявшихся правил поведения. Правила поведения, или обычаи, создавались непосредственно обществом, выражали и защищали интересы всех членов рода, и потому соблюдались в основном добровольно, сознательно, без принуждения. Если же обычные нормы отдельными лицами нарушались, т. е. совершался какой-либо казус, к нарушителям общественного порядка применялись меры общественного воздействия. В родовой организации никто не имел привилегий, все были равны, и поэтому любые лица, виновные в нарушении обычаев, подлежали наказанию. «Какая чудесная организация этот родовой строй во всей ее наивности и простоте! – писал Ф. Энгельс. – Без солдат, жандармов и полицейских, без дворян, королей, наместников, префектов или судей, без тюрем, без судебных процессов – все идет своим установленным порядком. Всякие споры и распри разрешаются сообща теми, кого они касаются… Хотя общих дел гораздо больше, чем в настоящее время… тем не менее нет и следа нашего раздутого и сложного аппарата управления».[148]

Ф. Энгельс писал, что «родовой строй вырос из общества, не знавшего никаких внутренних противоположностей, и был приспособлен только к нему. У него не было никаких других средств принуждения, кроме общественного мнения».[149]

Рассматривая первобытно-общинный строй, В. И. Ленин отмечал, что здесь мы нигде не видим особого разряда людей, которые выделяются, чтобы управлять другими и чтобы в интересах, целях управления систематически, постоянно владеть известным аппаратом принуждения.[150]

Д. Ж. Валеев считает, что в основе обычного права лежат два источника: нормы морали, превратившиеся в обычаи, и общеобязательные решения органов первобытного общества, превратившиеся в нормы поведения.[151] Оспаривая точку зрения ученых, определяющих обычное право как санкционированную государством совокупность общеобязательных обычаев, Д. Ж. Валеев пишет: «Наряду с тем, что часть норм обычного права санкционируется государством и становится нормами действующего права, остаются нормы, которые не получают официальной санкции государства». Соблюдение норм обычного права обеспечивается традициями, религиозным сознанием, моралью, общественным мнением и национально-этническим фактором,[152] отмечает автор. Нетрудно заметить, что Д. Ж. Валеев не проводит четких различий между обычаем и обычным правом.

Д. Ж. Валеев бездоказательно утверждает, что будто бы с точки зрения Ф. Энгельса «обычное право – это правила поведения первобытных народов». В «Происхождении семьи, частной собственности и государства» Ф. Энгельс, пишет автор, употребляя выражения «материнское» и «отцовское» право, имел в виду обычное право как совокупность специфических обычаев первобытного общества.[153] Мы возражаем против такой интерпретации и произвольного истолкования отдельных положений, взятых из работы Ф. Энгельса. Только недоразумением объясняется выдвинутое Кельзеном в адрес Ф. Энгельса обвинение в противоречивости данной им характеристики доклассового строя, поскольку Энгельс, отрицая наличие права в этом обществе, говорит о существующих там «правах» и использует другие юридические термины.