В процессе разложения первобытного общества и возникновения классового общества формировались предпосылки становления новой формы социальной ответственности – юридической ответственности.

Институт юридической ответственности возник в период становления государства и права.

Предпосылки юридической ответственности формировались в системе социального регулирования и социальной ответственности доклассового строя, а возникновение ее было подготовлено развитием социальной ответственности.

История государства и права всех народов свидетельствует о том, что важнейший источник (точнее – способ) формирования права – это санкционирование первобытных обычаев. Не случайно нормы обычного права обозначаются в римском праве термином mores maiorum – «обычаи предков».

Учение о происхождении обычного права имеет свою историю. Римские юристы объясняли сущность и происхождение устного обычного права и писаного законодательства одинаково. В республиканский период нормативность писаного закона признавалась соглашением народа, выраженным в голосовании. Нормативность обычного права признавалась тоже соглашением народа, но выраженным без голосования, молчаливо. Данная концепция происхождения обычного права без существенных изменений и отклонений сохранились вплоть до начала XIX в., когда представители исторической школы в правоведении пересмотрели этот вопрос. Один из основателей этой школы, Пухта, отмечал, что источником обычного права является народное правосознание, считавшееся проявлением народного духа, в котором якобы заложены идеи права. Представление о народном духе как о мистическом носителе идеи права вскоре было оспорено. В XIX в. распространение получили две точки зрения по вопросу о происхождении обычного права. Одна из них называлась теорией стихийного образования обычая, вторая – теорией первоначального индивидуального творчества. Согласно первой теории лежавшее в основе обычного права однообразное, массовое поведение людей слагается стихийно и инстинктивно. Сторонники другой точки зрения полагали, что единообразное поведение возникает не стихийно, а в результате первоначальной деятельности отдельных, более сильных индивидов, которым затем подражает остальная масса.

Среди русских историков права имелись последователи обеих названных теорий. По мнению Ф. В. Тарановского, однообразное, массовое поведение является для индивида нормативным фактором, превращающим соответствующий образ действия в обязательную норму права. Но таким значением обладает не всякое однообразное массовое поведение, а только такое, которое сопровождается осознанием его общественной необходимости. «Разного рода личные привычки, равно общественно вредные действия, как бы они ни были распространены в общественной среде, не порождают обычного права, так как они не сопровождаются сознанием их общественной необходимости»,[122] – писал Ф. В. Тарановский.

Особенность обычного права состоит в том, говорил В. Ф. Залеский, что, «создавая его – народ создает не абстрактные нормы, а применяет известный порядок действий… народ применяет нормы обычного права бессознательно, практикуя известный порядок взаимоотношений и имея твердое сознание, что так поступать надо, что так делать хорошо, справедливо и т. д.».[123]

Многие исследователи утверждали, что обычное право «сводится на обыкновения вроде магарыча», другие сомневались в том, «заслуживают ли народные обычаи покровительства со стороны закона или, наоборот, необходимо преследовать и искоренять их как источник всякого рода безобразий».