Еще более интересной представляется правовая позиция высшей судебной инстанции (п. 26 Постановления № 10), которая допускает возможность для сторон договора залога установить, что в случае признания обеспеченного договора недействительным залог будет обеспечивать обязанности сторон по возврату друг другу того, что было передано ими по недействительной сделке.

Нормативным обоснованием этой позиции стали положения ст. 337 ГК РФ, которые допускают широкое усмотрение сторон договора залога в том, что же именно будет обеспечивать залог. В случае если стороны сформулируют свою волю именно таким образом, обеспечив залогом возможные (!) будущие (!!) реституционные обязательства[139], и, к примеру, договор кредита будет признан недействительным, то обязательство должника возвратить полученную денежную сумму в порядке реституции (ст. 167 ГК РФ) должно считаться обеспеченным залогом.

На первый взгляд подобное условие договора залога может показаться странным: залог не может обеспечивать одновременно и договорное обязательство, и реституционные правоотношения, так как договор не может быть одновременно и действительным, и недействительным.

Однако это противоречие на самом деле отсутствует, так как в абз. 2 п. 26 Постановления № 10 речь идет об установлении в договоре залога альтернативности обеспечиваемых обязательств, причем первое (договорное) из них предполагается существующим в момент заключения договора, а относительно второго неизвестно, наступит ли оно вообще, но известно, что если оно наступит, то первое из обеспеченных обязательств нельзя будет признать когда-либо существовавшим. По всей видимости, здесь мы впервые имеем дело с двухуровневой обеспечительной конструкцией, в которой элемент второго уровня при его возникновении не дополняет (как, например, при обеспечении залогом требования об уплате убытков), а вытесняет элемент первого уровня.

К сожалению, в абз. 2 п. 26 Постановления № 10 ничего не говорится о возможности применения аналогичной конструкции не только к ситуации недействительности обеспеченной залогом сделки, но и к признанию ее незаключенной, что, как известно, порождает у ее участников обязательства вследствие неосновательного обогащения. На мой взгляд, нет никаких препятствий для того, чтобы и в этой ситуации применить схожий договорный прием, включив в договор залога соответствующее условие.

Однако самый любопытный случай «переживания» залогом прекращения обеспеченного обязательства может быть обнаружен в п. 21 постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя», в котором признано, что «если залог предоставлен в обеспечение обязательства не залогодателя, а иного лица (должника по основному обязательству), завершение конкурсного производства в отношении должника по основному обязательству и его исключение из единого государственного реестра юридических лиц не влекут прекращения залога в том случае, когда к этому моменту предъявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество в исковом порядке или подано заявление об установлении требований залогодержателя в деле о банкротстве залогодателя». Такой подход полностью противоречит принципу акцессорности прекращения залога, поскольку залоговое право сохраняет свою силу в отсутствие обеспеченного требования.

Однако данный подход в общем-то справедлив, так как он, во-первых, подталкивает залогодержателя к совершению действий по защите своего интереса[140], а во-вторых, дает защиту тем кредиторам, которые своими активными действиями защищают свое право на получение исполнения из альтернативного источника удовлетворения требований.