Второй довод в пользу позиции, занятой ВАС РФ, может быть таким. Российская коммерческая практика совершенно не знает случаев предоставления в залог своего имущества по долгам третьего лица на основе договора, заключаемого между залогодателем и должником. Подавляющее большинство случаев, когда залогодатель отдает свое имущество в залог по долгам другого лица, – это залог за аффилированное лицо (прежде всего с точки зрения структуры учредителей должника и залогодателя). В такой ситуации вообще не остается места для рассуждений об ухудшении положения залогодателя, ведь они, будучи по сути членами одной предпринимательской группы, должны считаться знающими обо всех изменениях в содержании обеспеченных залогом обязательств[137].

Другая правовая позиция, тесно связанная с проблемой акцессорности объема требования залогодержателя, содержится в предл. 2 п. 13 Постановления № 10, в котором высшая судебная инстанция высказалась в пользу допущения залога, который можно было бы условно назвать «обременение с «плавающим» размером». Так, стороны договора залога (в том числе заключенного и в обеспечение долгов третьего лица) вправе установить в договоре залога, что при увеличении или ином изменении обязательства залог обеспечивает его в той сумме, которая будет иметь место к моменту обращения взыскания на предмет залога (в нем могут измениться сумма долга, размер процентов по нему). Однако тот факт, что залогодатель заранее согласился с тем, что его вещь будет «отвечать» по долгу в том размере, который сложится в отношениях между залогодателем и залогодержателем, на мой взгляд, снимает проблему защиты интересов залогодателя третьего лица от изменения размера залогового обременения. Для каких-то исключительных, вопиющих случаев, по всей видимости, будет действовать ст. 10 ГК РФ: суд просто откажет залогодержателю в иске об обращении взыскания на предмет залога со ссылкой на то, что кредитор и должник, изменив размер обязательства, допустили злоупотребление правом.

Важно обратить внимание на то, что в таком договоре залога залогодатель не просто должен дать согласие на автоматическое изменение размера залогового обременения, возлагаемого на закладываемое имущество, – необходимо, чтобы в договоре залога содержались согласованные пределы такого увеличения. Данное указание также следует объяснить, по всей видимости, желанием защитить интересы залогодателя, сделать более предсказуемыми для него пределы изменения размера залогового обременения путем указания конкретных параметров увеличения размера долга по основному обязательству (например, увеличение суммы кредита) и различным дополнительным обязательствам (прежде всего размера процентов по обязательству).

Акцессорность следования за главным требованием. Постановление № 10 содержит решение одной из важнейших проблем, которая возникает при регистрируемом залоге: в какой момент к новому кредитору переходят права залогодержателя – в момент заключения договора об уступке требования или в момент отражения в реестре перехода права ипотеки?

В соответствии с положениями ст. 384 ГК РФ при уступке основного обязательства (например, обязательства по возврату кредита) к цессионарию переходят и дополнительные требования (в частности, залог). Однако применение этой нормы может быть затруднено положениями п. 2 ст. 389 ГК РФ, в соответствии с которой уступка права по сделке, внесенной в реестр, также требует внесения в реестр. Коллизия этих норм и порождает вопрос о моменте, в который права залогодержателя переходят к новому кредитору.