Довольно часто обычаи делового оборота расцениваются арбитражными судами в качестве показателей того, действовали ли должник и его контрагенты добросовестно, в частности, при рассмотрении спора по оспариванию сделок должника.
Так, в одном деле суд отказал в признании сделки недействительной по п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, «поскольку условие о выплате пеней за просрочку исполнения обязательства соответствует обычаям делового оборота»[541]. В другом деле суд признал, что сделка была совершена с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов, указав, что об этом свидетельствует, в частности, то, что уплаченная должником цена превышает уступленное ему право, что противоречит обычаям делового оборота[542].
Однако легализация судом правил, закрепленных в обычае, требует особого внимания. Так, по мнению испанского цивилиста Столфи, «права должны осуществляться согласно их естественному предназначению и обычным способом при условии, чтобы их осуществление не причиняло ущерб третьим лицам. Для закрепления нормального использования необходимо принимать во внимание обычаи, которые изменяются с течением времени и в зависимости от территории, а потому должны подлежать беспристрастной судебной оценке»[543].
Вместе с тем, как нам представляется, применение обычая как источника правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства) носит весьма ограниченный характер и требует серьезного анализа по следующим причинам: применение правового обычая, носящего определенный правовосполнительный и (или) правокомпенсирующий характер, применимо по общему правилу в отношениях, подпадающих под общедозволительный тип правового регулирования[544], при котором дозволено все, что прямо не запрещено законодательством (указанный тип правового регулирования применим главным образом к частному праву)[545].
Рассматривая обычай в качестве источника гражданского законодательства Российской Федерации, Е.А. Суханов полагает, что «под правовым обычаем надо понимать фактически сложившееся и признаваемое законом общее правило, не выраженное в нормативном акте или договоре, но подлежащее применению, если иное прямо не установлено законом или соглашением сторон. По существу обычай рассматривается в качестве своеобразной диспозитивной (восполнительной) нормы права («обычное право»), применяемой в субсидиарном порядке»[546].
Вместе с тем правоотношения несостоятельности (банкротства) лежат в сфере совместного «перекрестного» регулирования как частного, так и публичного права[547]. Применение правового обычая в отношениях, подпадающих под механизмы публично-правового регулирования, вызывает определенные вопросы[548], так как обычай как источник права в России в публичной сфере практически не применяется. В ситуациях, при которых право воздействует на отношения посредством разрешительного типа правового регулирования, согласно которому запрещено все, что прямо не разрешено (как правило, данный тип правового регулирования применим к нормам публичных отраслей права), применение обычая как источника правового регулирования носит весьма спорный и дискуссионный характер.
Однако исходя из особого положения арбитражного суда в делах о несостоятельности (банкротстве), предполагающего широкие возможности применения судебного усмотрения, обычай как источник правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства) может применяться, но только в части реализации гражданско-правовых обязательств должника или иных участников дела о банкротстве. В сфере публично-правового регулирования