. По мнению О.Н. Садикова, поскольку обычай признается источником права, «его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора»[527]. В то же время большинство авторов полагает, что правовой обычай приобретает обязательную силу с санкции государства[528]. В силу прямого требования ст. 13 АПК РФ арбитражные суды могут применять обычаи делового оборота только в случаях, прямо предусмотренных федеральным законом.


Согласно ст. 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Аналогичное определение обычая делового оборота содержится в совместном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 1 июля 1996 г. (в ред. от 24 марта 2016 г.) «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»[529]. Согласно положениям п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 подлежит применению обычай, как зафиксированный в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащем сходные обстоятельства, засвидетельствован Торгово-промышленной палатой РФ), так и независимо от такой фиксации[530]. При этом доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ).

Заметим, что ответ на вопрос о том, можно ли отнести правовой обычай к источникам правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства), не является столь однозначным. Анализ правовой природы отношений в сфере несостоятельности (банкротства) позволяет предположить, что при определенных обстоятельствах, которые имеют существенное отличие от реализации общегражданских норм, правовой обычай может быть источником правового регулирования отношений в сфере несостоятельности (банкротства). Так, в качестве примера применения правового обучая можно привести положения абзаца второго п. 10 ст. 61.11 Закона о банкротстве, согласно которому контролирующее лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если докажет, что оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов.

Следует отметить, что в доктрине неоднократно предпринимались попытки классифицировать правовые обычаи для более четкого понимания их правовой природы и определения места среди других источников права.


Самая известная классификация обычаев была дана французским правоведом Р. Давидом[531]. Он выделяет обычай secundum legem («в дополнение к закону»), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства. Наряду с ним существует обычай praetor legem («кроме закона»), который также присутствует наряду с законодательством страны, однако его действие очень ограничено господством кодификации закона в современной романо-германской семье. Обычай adversus legem