Как разграничить частноправовую и публичноправовую деятельность государства?

«Деятельность государства, – отмечает лорд Уилберфорс, – не всегда можно разделить на торговую или правительственную; а что можно сказать о случае, когда государство имеет и при соответствующих обстоятельствах четко проявляет как коммерческие, так и суверенные или правительственные интересы?»[92]. Поставленный свыше 20 лет назад вопрос так и остался без ответа, но, как было сказано по делу Claim Against the Empire of Iran, 45 Int'l Legal, тот факт, что нелегко провести различие между суверенной и несуверенной государственной деятельностью, не служит основанием для отказа от такого различия. В международном праве известны и другие сходные проблемы… Суд должен принимать во внимание все обстоятельства, при которых государству была предъявлена претензия, для того чтобы решить, в какой сфере совершено соответствующее действие(я), в отношении которого предъявлена претензия, в торговой или коммерческой, либо иным образом в сфере частного права, по выбору государства, или же соответствующее действие(я) следует считать совершенным не в этой сфере, а в сфере правительственной или суверенной деятельности»[93].

Подход разумный с точки зрения права и, наверное, единственно возможный при решении данной проблемы, но для того чтобы изучить действительно все обстоятельства, необходимо участие государства, а это противоречит содержанию судебного иммунитета государства.

Попытку дать толкование термину «коммерческая деятельность» предприняла и Комиссия международного права ООН. В 1999 г. по запросу Генеральной Ассамблеи ООН, рассмотрев все существующие в практике критерии (характер, цель, мотив и пр.), Комиссия вынуждена была констатировать недостаточность любого из них и невозможность их использования и предложила Генеральной Ассамблее обратиться к термину «коммерческие контракты или сделки» без каких-либо разъяснений[94].

Как поступать в отношении государств, которые по-прежнему исходят из доктрины абсолютного иммунитета?

Национальные законы и судебная практика не могут автоматически распространяться на суверенные государства. Нужно их согласие, но это возможно и без доктрины ограниченного иммунитета. Исходя из принципа суверенного равенства государств национальным законом можно ограничить собственный суверенитет, но никоим образом не суверенитет иностранного государства.

Каким образом может быть исполнено судебное решение, вынесенное против государства?

Здесь также существуют разные подходы. Наиболее обстоятельно они решены в Европейской конвенции (гл. III). Так, в части 1 ст. 20 Конвенции отмечено: «Договаривающееся государство должно привести в исполнение судебное решение, вынесенное в отношении его судом другого Договаривающегося государства при наличии условий, предусмотренных ст. 1—13 Конвенции, или оно (решение) не может или более не может быть опротестовано исходя из условий, предусмотренных ст. 16». В части 2 данной статьи перечислены условия, при наличии которых судебное решение не может быть исполнено.

В статье 21 Конвенции зафиксирована ситуация, когда государство, против которого вынесено судебное решение, не приводит его в исполнение. В этом случае заинтересованная сторона вправе обратиться в компетентный суд данного государства с просьбой о вынесении решения о том, следует ли привести в исполнение судебное решение, причем суд государства, против которого вынесено судебное решение, не вправе предпринимать какое-либо изучение по существу вынесенного судебного решения.

Как показывает анализ гл. III Конвенции, исполнение вынесенного против государства иностранного судебного решения может происходить в рамках достаточно длительной и сложной процедуры, эффективность которой ограничивается целым рядом оговорок и условий, но, тем не менее, сам факт наличия такой возможности можно считать знаменательным явлением.