Приоритет в подобном смешении, безусловно, следует отдать Л.М. Масленниковой, которая, понимая публичность как начало, в дальнейшем ее же именует принципом уголовного процесса[52] или моделью принципа[53]. Довольно подробному разбору ее непоследовательная позиция в удерживании понимания начала как основы процесса была подвергнута одним из авторов этой работы ранее[54]. Но есть и другие авторы, которые пошли по этому пути.

С.А. Касаткина, определяя значимость публичности в уголовном процессе, правильно пишет, что «публичность является основополагающим началом уголовного процесса»[55], она «объективно предопределяет границы действия принципа диспозитивности»[56], который связывается ею по содержанию с состязательностью[57]. Но уже в других местах своей работы она рассматривает публичность только как принцип. Принципы между собой, безусловно, взаимосвязаны и взаимозависимы, но композиционное их расположение, определение границ задаются не ими, а тем началом, которое привносится извне и которому должна соответствовать сущность процесса.

Сбивается с правильного понимания статуса публичности и Л.А. Меженина. Рассматривая публичность как основу всех принципов, она в то же время пишет, что публичность обладает всеми свойствами принципа[58]. Если так – то она и есть принцип. Каким же образом, будучи принципом, публичность может регулировать соотношение публичного и частного начал, охватывать производство по всем делам как форма уголовного процесса, регулировать осуществление функций уголовного судопроизводства, являться основой всех его гарантий и принципов[59], как пишет об этом автор? Указанное не под силу принципу. И рассуждения о дуализме в праве здесь не спасают положения. Дуализм в отношении понятий разного уровня – это смешение сущности и следствий ее реализации в деятельности, ее проявления.

Не только М.Т. Аширбекова, но и А.А. Давлетов с Ал. С. Барабашом поставили нас в ряд авторов, сводящих содержание публичного начала к принципу процесса. Подчеркивая наш вклад в разработку содержания понятия «публичность», они указывают, что, показав невозможность сведения содержания публичности к понятию принципа, выявив более глубинное ее свойство, «лежащее в основе формирования уголовного судопроизводства, в том числе и его принципов»[60], мы в то же время, назвав публичность началом, остались на позиции отождествления публичности с принципом, не дав «ответа на вопрос, что же представляет собой публичность не как начало-принцип, а как некое иное начало уголовного процесса»[61].

Критикующие авторы согласны с тем, что нам удалось доказать неправильность сведения содержания публичности к принципу процесса, выявив более глубинное ее свойство. Тогда нам не совсем понятно, как можно выявить более глубинное свойство и в то же время отождествить его с тем, что не является таковым.

По нашему мнению, основа разногласий заключается в том, что указанные выше авторы под принципом понимают начала. И в таком понимании они не одиноки. Ссылаясь при этом на философский словарь, на работы по теории права, они не обращают внимания на то, что в процессуальной литературе есть и другое понимание принципа, что философское и общетеоретическое понимание должно быть адаптировано применительно к специфике уголовно-процессуальной деятельности.

То, что хорошо на уровне высоких абстракций, вряд ли пригодно, когда речь идет о конкретной деятельности. В их подходе к пониманию принципа нет уголовного процесса. Такое понимание характерно и для других отраслей права. Оно не корректно, поскольку не дает ответа на вопрос о том, как из многих основных, руководящих норм, отражающих сущность процесса, его идею, выделить те, где закреплены принципы-начала. В разделе 1 УПК РФ много статей, содержащих основные положения. Он так и назван «Основные положения». Если бы не было в этом разделе главы 2 «Принципы уголовного процесса», то следовало бы признать, что каждая норма этого раздела закрепляет принцип, но ни один серьезный исследователь не сделает такого утверждения. К сожалению, и в главе 2 далеко не в каждой статье закрепляется содержание принципа. Наряду с принципами, как о принципах говорится о правах, в статус принципа возводятся очень спорные положения