Допущение иностранцев к правильной юрисдикции в спорах их между собой или с туземцами было отчасти полицейской мерой, отчасти средством покровительства торговле. Установление такой юрисдикции немедленно повлекло за собой необходимость найти известные принципы, на основании которых могли быть решены вопросы, подлежащие судебному рассмотрению. Юристы отказывались разрешать новые случаи на основании чистого римского гражданского права. Вместе с тем им казалось до известной степени унизительным применять особый закон того государства, к которому принадлежали тяжущиеся. Они разрешали это затруднение, прибегая к выборке правил из законоположений, бывших общими как для Рима, так и для остальных итальянских племен, из которых происходили пришельцы. Как только какой-нибудь обычай применялся на практике значительным числом отдельных племен, он сразу записывался как часть права, общего для всех народов, или jus gentium.
Таким образом, хотя переход собственности был обставлен весьма разными формами в государствах, окружающих Рим, фактическая уступка, передача или вручение предмета, назначенного для перехода в собственность другого лица, в каждом составляло необходимую часть обряда. Так, это было частью (хотя и второстепенной) при манципации, т. е. при переходе собственности, свойственном чисто римскому гражданскому праву. Следовательно, передача собственности была единственной общей составляющей в способах приобретения. В значительном числе других случаев также были найдены общие характеристики, и они были помещены в jus gentium. Согласно с этим jus gentium являлось собранием правил и принципов, признанных на основании наблюдений общими в институтах, господствовавших между различными итальянскими племенами[37].
Пришло время, когда на jus gentium, считавшееся прежде ничтожной частью jus civile, стали смотреть как на великий, хотя и не вполне совершенный образец, с которым должно по возможности сообразовываться всякое право.
Позже об универсальных свойствах права расскажет О. Эрлих:
Универсальные идеи права (и правила поведения) потому и являются универсальными, что куда бы мы ни попали, мы обнаруживаем в общем-то одни и те же социальные институты и юридические факты: брак, семью, владение, договоры, наследование, отношения власти и подчинения. И если это так у всех цивилизованных народов, то, очевидно, и в их правовых системах есть нечто общее, над чем могут надстраиваться специфические элементы[38].
§ 3. Классификация этапов развития права по Г. Мэну
Г. Мэн предложил классификацию основных этапов исторического развития права, в которой обозначил важные элементы механизма первоначального образования права. Ученый различал первоначальный этап и этап, на котором тот факт, что какой-либо образ поведения становится обычным, рассматривается как основание для того, чтобы ему следовать. На первом этапе «право» (т. е. правило поведения) едва ли достигало статуса обычая: оно, скорее, было привычкой.
По мере того как общество усложняется, совокупность обычных правил неизбежно расширяется, а потому увеличивается риск конфликтов внутри системы. Возникает необходимость в ком-то, кто фиксировал бы модели поведения (нормы) и обеспечивал бы авторитетную интерпретацию в спорных ситуациях. Во многих обществах, включая римское, первоначально данная необходимость реализовывалась классом жрецов или ученых людей, которые служили официальными хранителями и толкователями обычаев (третий этап развития права). Функции данного класса, как правило, рассматривались как аристократические и эксклюзивные. Однако пока общество оставалось безграмотным, любое недовольство, связанное с привилегированным положением таких людей, исчезало благодаря их необходимости.