В силу фактического неравенства сторон потерпевший от несчастного случая работник чаще всего в суде проигрывал споры своим работодателям. Это тем более касается семей погибших работников. Обобщающей статистики нет, но в любом случае выигрыш дела работником был редкостью даже в высокоразвитых странах. Зачастую потерпевшие даже не обращались в суд, не имея средств на судебную тяжбу. Отметим, что в России в начале 90-х гг. XIX в. рабочие выигрывали только около четверти судебных дел о возмещении вреда здоровью на производстве[175]. В этот период широкое распространение получила теория «общего блага» или «совместного труда», особенно активно использовавшаяся английскими адвокатами. Она сводилась к тому, что работодатель и работник делают общее дело и соответственно никто не должен нести ответственность за возможный вред здоровью любого участника совместного труда. Это был своеобразный противовес английскому Закону 1846 г. о вознаграждении увечных, согласно которому работодатель отвечал за смерть работника на производстве, а при некоторых обстоятельствах – и за его инвалидность. Получалось так, что, подписывая трудовой договор, работник добровольно соглашался подвергнуть себя профессиональному риску без всякой возможной компенсации. Данная теория проявила изрядную живучесть и была повсеместно отвергнута и единодушно осуждена учеными только в конце XIX в.[176]. В Англии с 1864 г. в отношении работников активно практиковалось государственное (добровольное) страхование жизни, а во Франции в 1868 г. легализуются кассы для страхования от несчастных случаев. Но при этом элемент обязательности отсутствовал, а роль государства в обоих случаях сводилась только к организационной стороне вопроса.

Наконец, 7 июня 1871 г. в Германии принимается закон, распространяющий общую ответственность работодателей на те случаи, в которых виновником несчастья были не только они лично, но и их служащие. Вина работодателя презюмировалась. Но при этом на работника возлагалось бремя доказывания своей невиновности в случившемся несчастье. Это весьма нестандартная юридическая конструкция. Но, тем не менее, работнику гораздо легче было доказать свою невиновность, нежели виновность работодателя. В отличие от Кодекса Наполеона этот закон предполагал введение не индивидуальной ответственности работодателя, а добровольного страхования от убытков, возлагаемых на них при несчастных случаях с работниками. Соответственно предприниматели либо страховали себя от убытков, связанных с возмещением вреда, причиненного работнику несчастным случаем, в частных страховых обществах, либо создавали специальные общества взаимного страхования. Таким образом, как по содержанию (обеспечение от профессиональных рисков), так и по форме (страхование в частных обществах или взаимное страхование) ответственность работодателя за несчастные случаи на производстве стала носить страховой характер. Добровольность страхования в данном случае сочеталась с принудительным обеспечением данного вида социальных рисков. Отсюда остался только один шаг до придания страхованию обязательного характера через посредство страховых организаций. Этот шаг был сделан в Германии принятием Закона от 6 июня 1884 г. о страховании несчастных случаев. В 1887 г. аналогичный закон принимается в Австрии, в 1894 г. в Норвегии, 1895 г. в Финляндии, в 1898 г. в Италии и др. С началом XX в. такая практика стала повсеместной и охватывала Венгрию, Сербию, Швейцарию, Португалию, Румынию, Болгарию, Японию и др. Первоначально эти законы распространялись только на рабочих и служащих промышленных предприятий, в отдельных случаях – только на горнорабочих и рабочих в судостроении. Постепенно круг страхуемых все более расширялся.