Принадлежность к правовой семье. Право Германии в юридической литературе относят, как известно, к семье, которую иногда именуют романо-германской, а иногда – континентальным правом[71]. Последнее само по себе отличает его от «островного». Обычно в авторитетных работах по сравнительному праву, философии права, теории права указывают на отличия германского права и, шире, континентального от англо-американского, которое еще именуется общим. Меньше сравнивают его с мусульманским, китайским правом и другими правовыми системами, выделение которых куда более условно. Примером может служить работа немецкого юриста Кристофа графа фон Берншторфа (Bernstorff, Cristoph Graf von) «Введение в английское право». Она начинается словами: «В этом разделе должны быть описаны прежде всего особенно бросающиеся в глаза признаки английского права, которые его ясно отличают от иных, континентальных правовых порядков, и прежде всего также широко во всем мире представленного французского права и важного для нас немецкого права»[72].

Таким образом, специалисты единодушно считают, что право Германии:

а) действительно относится к континентальной системе и этот факт является принципиально важным для понимания данной правовой системы;

б) относясь к континентальной системе, является именно германским правом, а не вариантом французского, итальянского или какого-либо иного континентального права;

в) в праве Германии сложно переплетаются наследие ее исторического пути, общее с иными странами стремление к европейскому единству и правовые достижения собственного законотворческого, правореализационного, научно-познавательного процессов.

Можно сказать, что право, действующее сейчас в ФРГ, – это национальное, самостоятельное право, отразившее в себе (насколько это удалось и возможно) и логику всемирного развития, и потребности своей страны.

Специфические черты развития немецкого права. В современной немецкоязычной правовой литературе нелегко найти сжатую характеристику того, что делает данную правовую систему на нынешнем этапе развития страны истинно немецкой (deutsches), национальной[73]. Рассуждения о национальном характере права скорее можно встретить в трудах по истории права либо в старых работах, чье влияние на современное право ФРГ определить со стороны трудно. Создается впечатление, что специалисты более склонны объяснять особенности права как общечеловеческого социального инструмента, не делая ударения на его государственно-национальных особенностях[74]. Разумеется, это не относится к отдельным правовым институтам, создание или изменение которых всегда стремятся объяснить социально-экономической ситуацией, сложившейся здесь и сейчас, в этой стране и в данный период.

Попытаемся выделить некоторые специфические черты национальной правовой системы Германии, как они видятся со стороны. Прежде всего это тщательная, основанная на высокой юридической технике разработка законодательства, охватывающего самые различные стороны социальной жизни (развитие этой черты приводит к жалобам на перепроизводство права – Verrechtligung)[75].

Германское право является развернутой, подробной, иногда детальной системой правил поведения, обязательных предписаний, которые преимущественно содержатся в письменных источниках, каковыми являются законы в формальном и материальном смысле. Обычай играет незначительную роль, если он не вписан в закон, а судебная практика в ведущей тенденции – результат толкования закона, в спорных случаях – способ восполнения его пробелов[76].

Законы в материальном смысле – это те акты, в которых содержатся правила, рассчитанные на неопределенный круг лиц. Законы в формальном смысле есть акты, которые приняты в особом порядке законодательной властью. Законы в материальном, но не в формальном смысле – это подзаконные (в российском понимании) акты, которые принимаются правительством, министерствами и др.