Этатизм, абсолютизирующий роль государства в развитии права, популярен и в западной литературе XIX – первой половины XX в. В рамках этого направления проблема правогенеза решается следующим образом: до появления государства действуют правовые обычаи, которые правом не считаются, но рождается государство, санкционирует отдельные обычаи, инициирует новые нормы и тем самым формирует зону действия права. Ключевым здесь является санкционирование государством норм путем издания сборников законов. Другой важный признак права – жесткость его обеспечения посредством государственных судов и всего аппарата государственного принуждения.

Тем временем со стороны антропологов стали поступать данные о том, что в некоторых первобытных обществах существовали развитые нормативные системы, которые иначе как правом назвать сложно[229]. Оппоненты этатизма не связывают возникновение права с появлением государства, но говорят о сущности права несколько неопределенно: право есть то, что правом в данном обществе и считается, то, что регулирует жизнь и определяет санкции за нарушение нормы. «Право есть то, что интерпретировано как право»[230]. Первой сферой, где стало действовать право в чистом виде, признавался обмен[231].

Итак, для этатистского подхода главный признак превращения норм в «настоящее» право довольно формален: появление государства и санкционирование им ряда норм. Оппоненты не дают достаточно четких признаков права.

Для более четкой дифференциации понятий и определения сущности права перспективным видится понятие «мононорма», введенное А. И. Першицем. В первобытном обществе соционормативная культура не расчленяется на сферу морали, религии и права. Реальная и сверхъестественная санкции за проступок не только слабо отделяются одна от другой, но очень часто сливаются[232]. Соединение морали, права и религии получило название «мононорма».

Мононорма вырабатывается и поддерживается самим обществом в условиях отсутствия государства и институционализированной власти[233]. На стадии разложения родоплеменного строя из первобытной мононормы выделяются мораль и право.

Как показали антропологические (этнологические) наблюдения и исследования, правогенез может иметь разную степень обусловленности политогенезом. Они «являются асинхронными процессами», хотя и связаны «друг с другом значительно теснее, чем политогенез и какой-либо другой критерий (государственности. – С. Ч.)»[234]. Представляется, что основным критерием определения собственно права является степень его автономности относительно других элементов мононормы – религии и морали. Говорить о существовании права можно в том случае, когда действует комплекс норм социорегулирования, где религиозная и моральная составляющие их обеспечения (моральное порицание, магические санкции и т. п.) не играют роли или занимают второстепенное место (подобная ситуация может иметь место в догосударственных обществах[235]).

Упомянутые «арелигиозность» и «аморальность» права должны иметь следствием формирование или усиление внеморальных и внерелигиозных способов обеспечения социальной нормы, способов более жестких и более юридизированных. Из этого следует, что раннее право[236] должно определяться еще двумя критериями. Для раннего права характерна связь его норм с потестарными структурами (нормы санкционируются этими структурами)[237] и ужесточение санкций, применяемых для их обеспечения (вместо осуждения и порицания – штрафы, причинение увечий и т. п.)