), делают и оспаривают утверждения о том, что позволяет или запрещает право; подобные утверждения были бы невозможны (ибо бессмысленны) без права, и значительную часть того, что право открывает о них, можно выявить, только заметив, как они обосновывают и отстаивают данные утверждения. Этот важнейший аргументативный аспект юридической практики может изучаться двумя способами, или с двух точек зрения. Одна из них – это внешняя точка зрения социолога или историка, который спрашивает, например, о том, почему некоторые модели юридической аргументации развиваются в одних обстоятельствах или временных периодах, а не в иных. Другая – это внутренняя точка зрения тех, кто выдвигает эти утверждения. Их интерес в конечном счете не является историческим, хотя они могут считать историю релевантной; он – практический, именно так, как это высмеивает нынешнее возражение. Они хотят не предсказаний о своих будущих юридических утверждениях, но аргументов о том, какие из этих утверждений обоснованы и почему. Они хотят теорий не о том, как история и экономика сформировали их сознание, но о месте этих дисциплин в аргументации, касающейся того, что право требует от них делать или иметь.

Обе точки зрения на право, внешняя и внутренняя, сущностно важны, и каждая должна охватывать или принимать во внимание другую. Точка зрения участника охватывает историческую, когда некоторое правовое высказывание зависит от исторического факта: например, когда вопрос о том, является ли противозаконной сегрегация, зависит от мотивов государственных деятелей, написавших текст Конституции или сегрегировавших школы^>10. Точка зрения историка в большей степени включает точку зрения участника. Ибо историк не может понять право как аргументативную социальную практику даже только для того, чтобы отвергнуть ее как вводящую в заблуждение, пока у него нет понимания участника, пока у него нет собственного ощущения того, что считается хорошим или плохим аргументом в этой практике. Нам нужна социальная теория права, но она должна быть теорией юриспруденции именно поэтому (чтобы быть социальной теорией права. – Прим. пер.). Теории, игнорирующие структуру юридической аргументации во имя якобы более широких проблем истории и общества, тем самым являются порочными. Они игнорируют вопросы о внутреннем характере юридической аргументации, так что их объяснения бедны и страдают дефектами, как истории математики, написанные на языке Гегеля или Скиннера, но людьми, в ней не разбирающимися. Оливер Уэнделл Холмс привел, я думаю, самые влиятельные доводы в пользу такой «внешней» теории права^>11. Наводящая тоску история социально-теоретической юриспруденции в нашем столетии предупреждает нас о том, насколько он был неправ. Мы все еще ждем просветления, и, пока мы ждем, эти теории постоянно становятся все более идеологизированными и менее содержательными, более радикальными в теории и менее критическими на практике.

Эта книга исходит из внутренней точки зрения участников; она пытается ухватить аргументативный характер нашей юридической практики, присоединившись к этой практике и борясь с проблемами действительности и истины, которые встают перед участниками. Мы будем изучать формальные юридические аргументы с точки зрения судьи не потому, что только судьи важны или мы понимаем о них все, замечая, что они говорят, но потому, что судебные аргументы относительно требований права – это полезная модель для изучения главной, аргументативной стороны юридической практики. Граждане, политики и преподаватели права также беспокоятся и спорят о том, что есть право, и я мог бы взять в качестве такой модели аргументы их, а не судей. Но структура судейской аргументации обычно более явна, и доводы судей оказывают влияние на другие формы юридического дискурса. И влияние это не является полностью взаимным.