Эта книга – о теоретических разногласиях в праве. Ее цель – понять, каковы эти разногласия, и затем разработать и отстоять конкретную теорию о должных основаниях права. Конечно, юридическая практика есть нечто большее, чем споры о праве, и данная книга оставляет за рамками рассмотрения многое из того, что также изучает теория права. В ней, например, очень мало говорится об установлении фактической стороны дела. Важно не только то, как судьи решают, имеет ли рабочий законное право на возмещение, когда его коллега уронил гаечный ключ ему на ногу, но и то, как судья или присяжные решают, не уронил ли сам рабочий гаечный ключ на ногу себе, как утверждает его наниматель. В этой книге я также не рассматриваю практическую политику судейства, те компромиссы, на которые иногда приходится идти судьям, например формулируя право несколько иным образом, чем тот, который считают самым правильным, чтобы получить голоса других судей. Здесь меня интересует проблема права, а не основания, которые могут быть у судей, чтобы смягчать свои формулировки права. Мой проект узок также и в другом отношении. Он концентрирует внимание на формальном судопроизводстве, судьях в черных мантиях, но это не единственные и даже не главные актеры в юридической драме. Более полное исследование юридической практики уделит внимание законодателям, полицейским, окружным адвокатам, работникам социальных служб, председателям школьных советов, многим другим официальным лицам и таким людям, как банкиры, менеджеры и профсоюзные деятели, которые не называются официальными лицами, но чьи решения также влияют на юридические права их сограждан.

Некоторые критики сейчас с готовностью укажут, что наш проект не только не полон в этих различных отношениях, но и ошибочен, что мы неправильно поймем юридический процесс, если будем обращать особое внимание на доктринальные документы юристов о сущности права. Эти документы, как скажут они, затемняют – возможно, даже стремятся затемнить – важную социальную функцию права как проявления и проводника идеологии. Правильное понимание права как социального явления требует, говорят эти критики, более научного, социологического или идеологического подхода, который не уделяет никакого (или почти никакого) внимания затруднениям юриспруденции по поводу корректной характеристики юридических аргументов. Мы должны изучать совершенно другие вопросы, думают они, такие как: насколько и как именно влияет на судей классовое сознание и экономические обстоятельства? Играли ли судебные решения в Соединенных Штатах XIX в. важную роль в формировании особой американской разновидности капитализма? Или эти решения только отражали изменения и конфликт, но не способствовали первым и не решали второго? Мы отвлечемся от этих серьезных вопросов, предупреждают критики, если, как антропологи, втянутые в теологические диспуты какой-то древней и отсталой культуры, погрузимся в философские аргументы о том, могут ли высказывания о праве права быть спорными, и если да, то почему.

Это возражение несостоятельно в силу своих собственных стандартов. Оно требует социального реализма, но та теория, которая им рекомендуется, неспособна его обеспечить. Конечно, право – это социальный феномен. Но его сложность, функционирование и следствия зависят от одной особой черты его структуры. Юридическая практика в отличие от многих других социальных феноменов аргументативна. Каждый участник этой практики понимает, что позволяемое или требуемое ей зависит от истинности некоторых высказываний, которые обретают смысл только внутри этой практики и благодаря ей; практика состоит по большей части в развертывании этих высказываний и спорах о них. Люди, имеющие право (