Сказанное справедливо и в отношении расходов на оплату услуг представителя. Такие расходы всегда свидетельствуют о возмездном участии стороны в процессе, хотя бы она была освобождена от всех судебных расходов. Ведь основанное на договорной свободе платное привлечение представителя в дело – дозволенное законом действие, с учетом которого поэтому и надлежит определять цену процессуального участия, и, как следствие, стоимость юрисдикционного процесса, подлежащую распределению между сторонами.
Как видно, правоприменительный орган распределяет в составе стоимости процесса цену процессуального участия, если: во-первых, последняя фактически оплачена сторонами с учетом совершенных ими дозволенных процессуальных действий, и, во-вторых, отсутствует прямой запрет на такое распределение, подобный тому, что содержится в ст. 393 ТК РФ.
Статья 47 АПК РФ 1995 года позволяла сторонами привлекать представителей по договору, который в силу п. 3 ст. 423 ГК РФ должен презюмироваться возмездным. Одновременно отсутствовала специальная норма, которая бы определенно не допускала возможности возмещения расходов на оплату услуг представителя, т. е. распределение между сторонами стоимости процесса в части цены процессуального участия. Поэтому арбитражным судам данную проблему следовало решать не посредством отказа во взыскании указанных расходов (говоря иначе, в распределении части стоимости процесса), а путем расширительного толкования процессуальных правил, закрепленных в ст. 89 и 95 АПК РФ 1995 года[98]. То есть, вмешательство Конституционного Суда РФ в правоприменительную практику вполне могло ограничиться констатацией юридико-технического несовершенства АПК РФ 1995 года в соответствующей части, что позволило бы избежать формулирования имеющего далеко идущие цивилистические последствия, но вместе с тем весьма сомнительного правового положения.
Таким образом, «процессуальные (судебные) убытки», действительно, не являются убытками в техническом, гражданско-правовом понимании, в связи с чем проблемы их взыскания должны исследоваться в рамках процессуальных наук. При этом следует отметить, что отсутствие в законодательстве специальных правил о возмещении расходов на оплату услуг представителя не является безусловным препятствием для взыскания таких расходов в пользу выигравшей стороны. В подобных случаях взыскание расходов на оплату услуг представителя нужно ставить в зависимость от права стороны иметь представителя: предоставление процессуальным законодательством такого права одновременно означает допущение возможности возмещения указанных расходов, если только на этот счет не будет установлен прямой запрет.
Глава 2
Особенности гражданско-правовой защиты в регулятивном правоотношении
2.1. Общая характеристика гражданско-правовой защиты в регулятивном правоотношении. Система охранительных правомочий
Гражданско-правовая защита в регулятивных правоотношениях осуществляется посредством реализации управомоченным (заинтересованным) лицом охранительного правомочия. Именно с последним связаны специфические свойства рассматриваемой разновидности гражданско-правовой защиты.
Во-первых, охранительное правомочие есть самостоятельная возможность защитительного свойства, предназначенная для принудительной реализации регулятивного права. Поэтому охранительное правомочие является элементом нарушенного или оспоренного субъективного права, входящего в содержание регулятивного правоотношения. В случае нарушения охранительного обязательства возможно возникновение только другого – субохранительного обязательства. В состав охранительного субъективного права охранительное правомочие никогда не входит, поскольку первое, являясь по своей сути притязанием, принудительно осуществимо само по себе как таковое, т. е. охранительное право, являющееся по природе защитительной возможностью, для принудительной реализации в иной защитительной возможности, в частности в охранительном правомочии, не нуждается. Не включается охранительное правомочие и в состав ненарушенного и неоспоренного регулятивного права, т. к. регулятивное право в таком его состоянии также не требует принудительной реализации.