Как видно, задача справедливого распределения неблагоприятных последствий нарушения права вполне выполнима с помощью других, более универсальных, нежели предвидимость убытков, и, главное, хорошо известных отечественному правопорядку инструментов – вины и причинной связи. Именно они призваны поставить в континентальном праве преграду на пути возмещения кредитору соответственно случайно понесенных[50] или не относящихся к нарушению потерь. Так, применительно к германскому праву А.С. Комаров замечает: «Таким образом, решающим критерием установления размера убытков, возместить которые обязан нарушивший договор контрагент, здесь выступает не то, насколько могут быть предвидены характер и объем возможного ущерба, как следствие нарушения договора, а то, находится ли возникший ущерб в причинной связи с нарушением договора»[51].

Изложенное свидетельствует о полной несостоятельности высказывавшегося предложения дополнить ГК РФ правилом о том, что должник, нарушивший договор, не должен возмещать ущерб, который он не предвидел или не должен был разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие его нарушения[52].

Еще одним требованием, традиционно предъявляемым к убыткам, является их достоверность, с которой в наибольшей степени связаны возникающие на практике трудности: в процессуальной плоскости достоверность означает убежденность в существовании определенного обстоятельства, т. е. его доказанность. Весьма показательными в этом отношении являются следующие рассуждения: «Понятие убытков включает признак «необходимости доказывания» как неотъемлемое свойство убытков в их юридическом (правовом) значении. Убытки могут быть взысканы с виновной стороны только в том случае, если потерпевшая сторона докажет их существование, а для этого она должна будет доказать, что понесенные ей имущественные потери соответствуют выработанному в законодательстве и судебной практике понятию убытков. Определение этого соотношения, в силу закрепления понятия «убытков» через оценочные (рамочные) понятия законодателем, подчиняется действиям принципов возмещения убытков, причем предписанная законом активность в этом вопросе закреплена за истцом, а контрольная функция – за судебным органом. Невозможность иного определения убытков в нормативных актах, иначе, чем через оценочные (рамочные) категории, с необходимостью влечет признание за данным понятием указанного свойства как объективно присущего»[53].

Требование достоверности убытков нашло прямое закрепление в п. 1 ст. 7.4.3 Принципов УНИДРУА, согласно которому компенсации подлежит только ущерб, включая будущий ущерб, который установлен с разумной степенью достоверности. В то же время, если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда (и. 3 той же статьи). При этом в официальном комментарии указывается, что требование достоверности относится не только к существованию ущерба, но и к его размеру. Возможен ущерб, существование которого не подлежит сомнению, но его трудно установить в количественном отношении. Поэтому, если сумма убытков не может быть установлена с достаточной степенью достоверности (определенности), «суд, вместо того, чтобы отказать в возмещении или присудить возмещение номинальных убытков (выделено мной. – В.Г.), вправе определить справедливый размер понесенного ущерба»[54].

Схожие мысли высказывались в свое время составителями проекта Гражданского Уложения Российской империи, которые отмечали, что для истца доказать в точных цифрах размер убытков представляется в большинстве случаев невозможным, и суды, несмотря на доказанность самого права на вознаграждение, на несомненное существование убытков, отказывают в иске лишь по недоказанности точной цифры убытков. Подобная несправедливость в отношении лиц, потерпевших убытки, равняющаяся, в сущности, отказу им в правосудии, должна быть устранена предоставлением суду права определять размер убытков по своему усмотрению. Само собою разумеется, что усмотрение суда не должно быть произвольным: суд обязан установить размер убытков по соображениям всех обстоятельств дела