Говоря о характере процесса по Русской Правде, М. А. Чельцов отмечал: «Состязательная (обвинительная) форма борьбы сторон, естественно, выросла из тех методов разрешения конфликтов, которые существовали еще в эпоху родоплеменных отношений».[196] Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что, заимствовав обычные процессуальные нормы, государственная власть приспособила и изменила их удобным для себя образом, наполнив классовым содержанием. Эти положения касаются и тех норм Русской Правды, которые относятся к уголовному праву. В качестве примера приведем такое наказание, как поток и разграбление. Оно назначалось за совершение поджогов, конокрадство, разбой. Виновные в совершении названных деяний выдавались князю на поток и разграбление, т. е. они лишались всех прав, а их имущество конфисковывалось, причем наказанию подвергался не только сам преступник, а «с женою и с детьми».[197]

В условиях родового общества коллектив прибегал иногда и к таким мерам воздействия на своих членов, как изгнание из своей среды. Изгнанию мог подвергнуться человек, чем-либо нарушивший интересы всего коллектива. Изгнанию подвергалась и семья изгоняемого. «Такого рода отказ группы от одного из своих членов сохранился и после распада общины, основанной на кровном родстве, в общине соседской, территориальной».[198]

Как отмечал С. В. Юшков, есть все основания полагать, что поток и разграбление имели свой аналог еще в рамках первобытного строя – институт, при помощи которого община освобождалась от своих преступных членов, изгоняя их и конфискуя имущество.[199]

Однако поток и разграбление в доклассовом строе носили иной характер, нежели во времена Русской Правды. Если в первобытную эпоху виновные подвергались изгнанию, а их имущество подлежало истреблению и никому не доставалось, то в Древнерусском государстве рассматриваемый институт изменил свое назначение. Теперь преступники с семьями и имуществом поступали в распоряжение князя. Классовый характер носили и все прочие виды наказаний по Русской Правде.

Примерами трансформации обычая в правовой обычай служат и некоторые статьи Русской Правды, относящиеся к наследственному праву. Так, по ст. 90 «если умрет смерд, то его наследство (идет) князю; если у него в дому будут дочери, то им (следует) дать выдел; если они будут замужем, то выдела им не давать».[200] Исключение женщин из числа наследников является пережитком родового строя. В доклассовом обществе, когда существовала экзогамия, женщины обычно выходили замуж за членов другого рода. Община стремилась сохранить имущество за собой, а потому не допускала, чтобы женщины становились наследниками. Это положение сохранилось и после возникновения государства, хотя роль общины теперь играл князь. Имущество смерда, не оставившего после себя сыновей, признавалось выморочным и отходило князю.

Русская Правда фиксирует обстоятельства, в силу которых человек становился рабом: а) совершение преступлений, за которые назначались поток и разграбление; б) рождение от рабыни. Статья 99, регламентирующая порядок опеки в Древней Руси, предусматривала: «…если же будет приплод от челяди или от скота, то это все взять (опекаемым)…».[201]

Одним из источников рабства, или формой лишения свободы, или, как говорил М. Д. Шаргородский, основанием для возникновения холопства, являлось преступление. Уголовному рабству могли подвергаться: приговоренный к потоку и разграблению, злостный неплательщик долга, несостоятельный преступник, человек, приговоренный к смертной казни, но затем помилованный.[202] Ю. Г. Алексеев, говоря о замене потока и разграбления смертной казнью, отмечал: «Поток и разграбление – лишение гражданских и политических прав, т. е. гражданская смерть. Человек, объявленный вне закона, потерявший все социальные связи, становится беспомощным и беззащитным. Имущество его предается грабежу, сам он может быть немедленно и безнаказанно убит, а семья его продана в рабство. Фактически это смертная казнь, сопровождаемая конфискацией имущества». По мнению ученого, суть данной казни – изгнание преступника из того мира, в котором он живет и которому принадлежит. Чтобы подобное наказание существовало, необходимы определенные условия. Главное из них – наличие общества, состоящего из общинных территориальных союзов. Вторым условием являются относительная слабость и примитивность государственного аппарата, в силу которых последнее не возлагает карательные функции за самые тяжкие преступления непосредственно на своих агентов, а апеллирует к обществу. Поток и разграбление поэтому характерны для относительно ранних стадий феодализации, для перехода, когда княжеский суд еще не проник в самую толщу общины, а наказание преступника заключалось в его изоляции в целях дальнейшей расправы.