Данная позиция была подвергнута критике Листом, который показал полную непригодность одного только количественного критерия и предлагал решить вопрос о размежевании рецидивиста и опасного преступника.[371] По мнению Кронекера, вместо грубого механического принципа рецидива следует выставить принцип преступной профессии.[372] На Брюссельском съезде 1910 г. Гарсон подчеркнул, что «из этих (на предыдущих съездах. – А. К.) обсуждений родилась новая идея об «опасном состоянии», которое проявляется не только в повторении тех же деликтов и в рецидиве, но и в социальном и умственном «состоянии».[373] Здесь же докладчик уточнил, что он без спора признает существование опасного состояния, что в опасном состоянии находятся и неисправимые рецидивисты: когда преступник повторением своих преступлений представил ясное и опытное доказательство своей неисправимости, тогда общество не только имеет право, но и обязано защищать себя.[374] На Копенгагенском съезде 1913 г. выступил с докладом В. Д. Набоков, который посчитал необходимым при определении рецидива обратить внимание на субъективные признаки, характеризующие личность виновного, – опасные склонности, образ жизни, порочные привычки.[375] Как видим, максимально глубокое обсуждение рецидива на протяжении 20 лет несколько отклонило дискуссию о его толковании с позиций только объективных признаков и привело к пониманию его как соединения соответствующих объективных и субъективных признаков. Таким образом, в дискуссиях была поколеблена объективизация рецидива, хотя это и не привело к постановке вопроса о том, что же является главенствующим в рецидиве – объективные или субъективные признаки, либо их сочетание. Вроде бы, в конечном счете, пришли к последнему варианту. Однако такой вывод будет поспешным. Вся дискуссия о рецидиве на протяжении последнего десятилетия работы съездов проходила на фоне признания его опасным состоянием, которое напрямую связывали с личностью виновного (опасное состояние индивида, опасное состояние преступника, опасное состояние личности, опасное состояние виновного, опасные рецидивисты и т. д.), т. е. речь шла в основном о лицах с соответствующими субъективными, а не объективными характеристиками. Не случайно на этом фоне замечание Энгелена о том, что субъективные склонности и образ жизни лица часто уже достаточны для детенирования на продолжительный срок; привнесение объективных признаков есть уже компромисс.[376] Разумеется, только за склонности и образ жизни наказывать нельзя; именно такой подход развязал руки недобросовестным политикам и диктаторам XX в. для борьбы с инакомыслящими и скомпрометировал опасное состояние как таковое. Опасное состояние и рецидив в том числе следует рассматривать только на фоне совершенных общественно опасных деяний, отраженных в законе в качестве преступлений. Но и в новейшей литературе продолжается борьба с «опасным состоянием»; особенно странно это звучит в позициях авторов, много внимания уделивших субъективным характеристикам личности рецидивиста,[377] из которых прямо вытекает их опасное состояние.

Тем не менее теория уголовного права субъективный подход в определении рецидива не реализовывала. Так, по мнению С. В. Познышева, под рецидивом понимается совершение однородного или тождественного преступления после отбытия наказания, после амнистии или помилования до погашения или снятия судимости.[378] Данная позиция вызывает несколько возражений. Во-первых, здесь дано только объективное определение рецидива без его важнейших субъективных признаков. Во-вторых, автор ограничил рецидив тождественными и однородными преступлениями, тогда как совершение разнородных преступлений довольно часто является не менее, если не более, общественно опасным, особенно при возрастании этой опасности (грабежи, затем убийство). Таким образом, рецидив существует при всех разновидностях преступления – тождественных, однородных и разнородных. В-третьих, едва ли приемлемо признавать рецидивом только совершение нового преступления после отбытия наказания за предыдущее, хотя в подобном понимании С. В. Познышев не был одинок. Так, по мнению Н. Д. Сергеевского, особые случаи, отличающиеся от рецидива, – совершение преступления до отбытия наказания.