В соответствии со сказанным дальнейшее изложение материала и будет осуществлено с позиций, во-первых, разделения множественности без судимости и множественности с судимостью, во-вторых, выделения в каждой из этих структурных элементов субъективного и объективного начала и, в-третьих, ликвидацией иных указанных недостатков существующей классификации.

Глава 3

Множественность преступлений без предыдущей судимости

§ 1. Субъективные элементы множественности преступлений без предыдущей судимости

1.1. Повторность как разновидность проявления субъективных элементов множественности преступлений

1.1.1. Понятие повторности

Повторность в качестве разновидности проявления множественности преступлений всегда была высоко дискуссионной категорией. Вспомним, что о повторении как множественности с судимостью упоминало еще Уложение о наказаниях. После этого на повторность в определенной степени указывал УК РСФСР 1922 г. (в качестве отягчающего обстоятельства признавалось, «совершено ли преступление профессиональным преступником или рецидивистом» – ст. 25 УК), УК 1926 г. в качестве отягчающего обстоятельства предусматривал повторность совершения преступления – п. «г» ст. 47 УК, УК 1960 г. регламентировал в качестве отягчающего обстоятельства совершение нового преступления лицом, которое было взято на поруки (п. 12 ст. 39 УК); однако в Особенной части УК соответствующий квалифицирующий признак был расширен по кругу преступлений и, соответственно, лиц.

О повторности писали многие авторы. И первая проблема, в которой надлежит разобраться, – это объем повторности, т. е. круг элементов, который включают в повторность. Некоторые авторы предлагали ввести в уголовный закон понятие «повторение», объем которого должны составлять повторность и рецидив, с вполне понятным представлением о повторности,[257] что делало проблематичной дальнейшую классификацию множественности. Имелись и другие мнения. Например, Н. Ф. Кузнецова считает, что «единый ущерб при одной форме вины, причиненный два и более раза, образует повторность, неоднократность или систематичность»,[258] т. е. за пределы повторности выведены неоднократность и систематичность; в результате возникла ситуация отсутствия какого-либо объединяющего эти три вида множественности понятия; сама множественность не может выступать в качестве такового, поскольку из приведенной классификации явно выпадает множественность с судимостью. Ю. Юшков считает, что понятие повторности создают и множественность без судимости, и множественность с судимостью, т. е. рецидив, но связанных с тождественными или однородными преступлениями;[259] такое понимание создает необходимость дополнительного выделения еще двух видов множественности преступлений: совокупности преступлений и совокупности приговоров, связанных с разнородными преступлениями, что будет не совсем точным хотя бы применительно к последним. На такой же позиции стоят и некоторые иные авторы, но дополнительно включающие в повторность еще и некоторые случаи совокупности преступлений.[260] Многие из указанных позиции были подвергнуты критике со стороны В. П. Малкова, «так как их принятие потребовало бы пересмотра и ломки ряда сложившихся и оправдавших себя на практике юридических понятий и институтов уголовного права».[261] Однако аргументация автора едва ли приемлема. Во-первых, для автора должно быть понятно, что в теории уголовного права существует острейшая дискуссия по вопросам понимания множественности и повторности, в частности. И если существующий порядок вещей не способен этого избежать, следовательно, его необходимо менять и, возможно, радикально. Во-вторых, едва ли неточные, не достаточно разработанные и сплошь дискуссионные положения закона могут служить надлежащей базой для практики, создавать оправдавшую себя практику.