Однако все это пока не приближает нас к разрешению проблемы дифференциации нынешней множественности преступлений относительно преступления и наказания, т. е. может ли законодатель унифицированно отразить множественность преступлений и в разделе о преступлении, и в разделе о назначении наказания. Ответ на данный вопрос вроде бы очевиден, ведь отражено неоконченное преступление одинаково и там и здесь. Но мы видим и другой законодательный пример с соучастием, которое только при назначении наказания отражается в законе неоднозначно: при учете индивидуальных особенностей каждого из соучастников (ст. 67 УК) и при учете группового характера соучастия (ч. 7 ст. 35 УК), что является абсолютно верным и точным в силу двойственного характера соучастия (деятельности каждого и деятельности всех вместе). Из этого следует, что социальные особенности уголовно-правового института могут требовать, а могут и не требовать унифицированного отражения в разделах о преступлении и назначении наказания. Все зависит от сложности того или иного института.

Связывая классификацию множественности с судимостью и привязывая подобное в исторической ретроспективе к Уложению о наказаниях и Уголовному уложению, мы не должны абстрагироваться от одного важного положения: и сами Уложения, и их толкования исходят из повторения и совокупности как особого порядка определения наказания и основания усиления ответственности.[235] При этом для реализации данных целей наличия судимости оказывалось вполне достаточным, и более глубокая дифференциация повторения и совокупности практически теряла смысл. Не случайно даже наиболее опасное проявление множественности – промысел – Н. С. Таганцев относил к искусственным типам юридически объединенного деяния.[236] Вполне понятно, что подобное, прежде всего, исходило из приоритетности наказаний, а не преступлений, что свойственно и некоторым ныне действующим законодательным системам и что далеко от логики уголовного права (сначала преступление, а затем воздаяние за него). Тем не менее, судя по бесконечным дискуссиям и законодательным изменениям, проблем множественности такой вывод не решал. На наш взгляд, необходимо понять, что в основании квалификации множественности и назначения наказания при ее наличии задействованы различные стороны множественности, хотя не исключены и другие ее стороны. Отсюда нужно жестко развести элементы множественности преступлений, необходимые для квалификации преступлений, и элементы множественности как способы назначения наказания.

Главным обособляющим признаком видов множественности преступлений выступает отсутствие или наличие судимости. Вроде бы тоже объективный признак как осуждение виновного и соответствующее ограничение его прав и свобод. Но тут же следуют неприятные для исследователя вопросы: ну и что, какое значение имеет судимость как основание деления множественности, почему ее наличие утяжеляет ответственность виновного? Само наличие судимости ответа на этот вопрос не дает. Ведь очевидно, что судимость влечет за собой совокупность ограничений прав и свобод человека. И в этой ипостаси она не способна выступать в роли основания классификации множественности преступлений. Суть совершения нового преступления судимым лицом в другом: в невыполнении лицом своей обязанности доказать свое исправление; в этом новом преступлении проявилась определенная степень неисправимости лица, к которому уже были применены меры государственного принуждения, убеждения, воспитания, но он на них отреагировал в противоположном направлении. Именно в субъективных характеристиках виновного заключается сущность выделения рецидива. Именно в этом в определенной части прав И. Бикеев: «При назначении наказания за преступления, совершенные при рецидиве, ответственность возлагается не за то, что лицо совершило какое-либо преступление ранее, а за то, что оно нарушило двойную, специально установленную обязанность правопослушания и соблюдения норм морали».