Согласно легальному определению публичного исполнения, содержащемуся в подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК, под публичным исполнением следует понимать исполнение произведения, которое осуществляется в месте, открытом для свободного посещения, или при котором присутствуют лица, не относящиеся к обычному кругу семьи. Следовательно, исполнение, адресованное неограниченному кругу слушателей либо адресованное ограниченному кругу слушателей, среди которых есть лица, не относящиеся к обычному кругу семьи, является безусловным основанием возникновения правовой охраны музыкального произведения[19]. В то же время музыка исполненная автором в одиночестве или в домашнем кругу, по действующему законодательству не считается выраженной в объективной форме и, как следствие, не подлежит правовой охране.

Как видим, закон допускает ситуацию, при которой фактически выраженное вовне произведение формально таковым может и не считаться. Вероятно, устанавливая данное правило, законодатель исходил из того, что в случае спора чрезвычайно затруднительно доказать права на устное произведение, которое слышал только сам автор и его близкие. Авторам в связи с этим можно посоветовать облекать сочиненную музыку в нотную, звуковую или видеозапись, поскольку обычного «домашнего» исполнения для авторско-правовой охраны произведения может оказаться недостаточно.

Помимо рассмотренных разновидностей объективной формы выражения произведений в ГК упоминаются еще две: изображение и объемно-пространственная форма. В отношении музыкальных произведений эти формы выражения являются вторичными, так как та же нотная запись может быть нанесена каким-либо специальным способом или изображена, например, на картине или фотографии. Принципиальных отличий в правовой охране музыкальных произведений, выраженных таким образом, не будет.

Мелодия, гармония и ритм состоят из звуков и звукосочетаний различной высоты и длительности и образуют внешнюю форму музыкального произведения, которая охраняется авторским правом.

Согласно п. 7 ст. 1259 ГК объектом авторского права является не только музыкальное произведение в целом, но и его часть. Применительно к элементам формы музыкального произведения данная норма означает, что авторским правом охраняется не только внешняя форма музыкального произведения в целом, но и отдельные ее составляющие. В связи с этим следует рассмотреть вопрос о правовом режиме такого важнейшего элемента формы музыкального произведения, как мелодия. Тем более что в отечественной юридической литературе в недавнем прошлом велся многолетний спор по поводу того, признавать или нет мелодию охраняемой частью музыкального произведения.

Традиционно в музыковедении мелодию определяют как «осмысленно-выразительное и законченное по построению одноголосное последование звуков, объединенных определенными отношениями высоты, длительности и силы; является важнейшей основой музыкального произведения, способной воплотить самые различные образы и состояния»[20]. Мелодия действительно является важнейшим элементом формы музыкального произведения, поскольку именно она в первую очередь остается в сознании слушателей.

Длительное время в советской науке авторского права господствовала точка зрения, согласно которой мелодия не признавалась объектом правовой охраны (Б. С. Антимонов, Е. А. Флейшиц, О. С. Иоффе, М. И. Никитина, М. В. Дозорцева и др.). Утверждалось, что мелодия неразрывно связана с гармонией и ритмом, и поэтому она не может охраняться отдельно от двух других элементов музыкального произведения. В качестве аргумента сторонники данного подхода обычно использовали ссылку на авторитет в исследуемой области. Они приводили строки из письма П. И. Чайковского, который в свое время отмечал: «Мелодия никогда не может явиться в мысли иначе, как с гармонией вместе. Вообще оба элемента музыки вместе с ритмом никогда не могут отделиться друг от друга, т. е. всякая мелодическая мысль носит в себе подразумеваемую к ней гармонию и непременно снабжена ритмическим делением