В литературе неоднократно отмечалось, что творческая деятельность по созданию музыкального произведения характеризуется определенной спецификой, поскольку «именно в музыке очень трудно бывает отграничить творческую часть труда от технической»[11]. Создавая произведение, композитору зачастую приходится тратить массу времени, чтобы откорректировать уже сочиненное, придать желаемую форму задуманному. Вдохновение может посетить автора совершенно неожиданно и так же неожиданно может его покинуть. Как справедливо отмечается в литературе, «процесс написания музыкального произведения представляет собой процесс перехода вдохновения в усидчивый труд»[12]. В свое время об этом писал великий русский композитор П. И. Чайковский: «Иногда на несколько времени вдохновение отлетает; приходится искать его, и подчас тщетно. Весьма часто совершенно холодный рассудочный, технический процесс работы должен прийти на помощь»[13].

Как видим, в музыке мы сталкиваемся с большими сложностями на пути определения той грани, которая бы отделяла истинно «деятельность творца» от обычных человеческих усилий, стремления к достижению результата. Именно в совокупности эти два переплетающихся между собой процесса и образуют явление, которое принято называть творческой деятельностью по созданию музыкального произведения.

Поскольку творческая деятельность предполагает создание нового произведения, в литературе предлагалось также выделять понятие новизны произведения. Утверждалось, что признак новизны в авторском праве имеет право на самостоятельное существование наравне с признаком творчества. Одним из самых последовательных сторонников данной точки зрения являлся В. Я. Ионас, детально исследовавший проблему новизны в авторском праве в работе 1972 г. «Произведения творчества в гражданском праве»[14]. Суть его рассуждений сводилась к следующему. Произведение, как правило, состоит из множества компонентов. С одной стороны, возможно создание произведения, в котором все его составляющие будут новыми. В то же время возможно создание такого произведения, в котором часть элементов будет заимствовано из другого, ранее созданного произведения. При этом новизна той части элементов, которые не являются заимствованными, далеко не всегда свидетельствует о творческом характере произведения в целом. Следовательно, по мнению ученого, возможны новые произведения без творческой самостоятельности и в связи с этим в авторском праве целесообразно ввести понятие существенной новизны произведения[15].

Хотя подобные рассуждения небеспочвенны, серьезной поддержки в научных кругах они не получили. Как отмечает А. П. Сергеев, в авторском праве, которое охраняет форму произведения, выделение признака новизны как самостоятельного представляется излишним, поскольку «он полностью поглощается признаком творчества»[16]. Если на практике возникает спор о том, является ли новое произведение, созданное на основе уже существующего, результатом творческой деятельности, то суд как раз и будет определять, есть ли в данной работе элементы творчества, что само по себе уже означает, является ли данное произведение новым или нет.

Иными словами, признак творчества включает в себя признак новизны, так как «в сфере авторского права новизна представляет собой неизбежное следствие творческой деятельности»[17]. Данная позиция в настоящее время преобладает в доктрине и получила свое подтверждение в законодательстве, где новизна как самостоятельный признак охраноспособности произведения не выделяется.