Во-вторых, признание предписаний неконституционными с последующей их отменой не обязательно ведет к образованию «пробела». Проиллюстрируем это на следующем примере. В соответствии с Постановлением КС РФ от 11 декабря 2014 г. № 32-П[108] ст. 159.4 УК РФ была признана «неконституционной» и с 12 июня 2015 г. утратила силу. Соответствующие нормы были включены в ст. 159 УК РФ (ч. 5–7) лишь в июле 2016 г. Таким образом, более года «мошенничество в сфере предпринимательской деятельности» оставалось как бы «вне поля зрения» уголовного закона. Однако это не поставило в тупик отечественное правосудие. Вот как это событие (признание «неконституционной» ст. 159.4 УК РФ) сказалось на практике применения уголовного закона: «В связи с этим уголовная ответственность за «мошенничество в сфере предпринимательской деятельности» с указанной даты предусматривается ст. 159 УК РФ»[109]. Вообще следует отметить, что предназначение специальных норм – отнюдь не ликвидация «пробелов». Специальные нормы выполняют функцию «конкретизирующих» общий запрет посредством изменения объема и содержания любого из элементов состава. При этом из сферы действия общей нормы выводятся отдельные преступные деяния, которые закрепляются в самостоятельных специальных нормах[110]. Поэтому и обратный процесс, а именно «декриминализация деяния», предусмотренного специальной нормой, при наличии общей «пробела» не образует.
Другой вопрос, также решаемый в доктрине неоднозначно, это вопрос о юридической природе «пробела». Одни авторы понимают под «пробелом» как полное («полный пробел»), так и частичное («частичный пробел») отсутствие нормативных установлений, необходимость которых объективно обусловлена, в том числе потребностями практического решения дел[111]. Иные не относят к «пробелам» те случаи неполноты правового регулирования, которые требуют более четкого определения содержания, конкретизации существующих норм закона[112]. Если в первом, широком понимании «пробельность» совпадает с «регулятивной недостаточностью», то во втором – значительно yже таковой. Анализ различных мнений, высказанных по данному вопросу в правовой литературе, позволяет предположить, что различие между «пробелами» и «случаями неконкретизированности», неясности нормы проводится в зависимости от того, входит ли то или иное общественное отношение (обстоятельство) в предмет регулирования одной или нескольких действующих «правовых норм». Однако, т. к. «конкретизация» понимается неоднозначно и указанная грань достаточно условна, то отличить эти случаи, как правило, непросто.
Кроме того, при рассмотрении вопроса о «пробелах» нередко происходила подмена понятий: в качестве «пробелов» рассматривали и такие недостатки технико-юридического характера, допущенные при изложении нормативного материала, которые могли быть устранены в ходе толкования. Таким образом, «юридическая природа пробелов» в общей «теории права» оставалась не до конца проясненной.
П. Е. Недбайло в свое время высказал мнение, которое впоследствии приобрело роль постулата в советской юридической науке: «пробел» возможен лишь в отношении таких фактов, которые находятся в сфере правового воздействия» и «пробел в праве» – это фактически пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для решения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права»