Неоднозначность в понимании сущности такого правового явления, как «пробел», объясняется несколькими обстоятельствами. Во-первых, решение «проблемы пробелов» находится в непосредственной связи с пониманием права. Если «право» включает в себя не только «письменное» право, но и, например, «принципы права», правоотношения и судебную практику, то, исходя из такого понимания, законы могут отличаться возможной неполнотой, несовершенством, существованием в них пробелов. «Право» же в таком случае презюмируется полным, совершенным, всеобъемлющим, способным предоставить основание для решения всех без исключения ситуаций, возникающих в реальной жизни.

Естественно возникает вопрос: если «право» и «закон» – понятия не совпадающие, то, возможно, самостоятельное содержание имеют и понятия «пробел в праве» и «пробел в законе»?

В. В. Ершов, придерживающийся интегративного понимания «права», выделяет следующие его формы: «основополагающие (общие) принципы внутригосударственного права, нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры, обычаи национального права, основополагающие (общие) принципы международного права, международные договоры и обычаи международного права, реализующиеся в России»[91]. Теоретически В. В. Ершов допускает возможность «пробела в праве» (а не в законодательстве) только при отсутствии «принципов» и «норм права» во всех формах как внутригосударственного, так и международного права, что практически представляется маловероятным. В этом случае, по его мнению, пробел в праве будет отсутствовать[92].

Не отождествляя понятия «закон» и «право», следует, тем не менее, отметить, что именно в контексте вопроса о пробелах автономность права по отношению к закону вряд ли следует подчеркивать. Позиция, согласно которой «право» существует независимо от «закона» «сводит на нет» саму проблему «пробелов в праве», т. к. соответствующее недостающее положение всегда можно отыскать в естественном праве и применить к данному конкретному случаю. Кроме того, и содержание, и перечень «общих принципов права» в «теории права» всегда понимались неоднозначно.

В. В. Лазарев, также полагающий, что существует «право», которое «…пока остается за пределами законодательства, не вошло в него конкретными нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения юридических дел»[93], тем не менее, признает, что «…логичнее отыскивать пробелы в законодательстве»[94].

Поэтому едва ли можно согласиться с рассуждениями такого рода: «…правонарушение может возникнуть не только тогда, когда нарушена статья закона, но и когда нарушается норма права, не получившая еще законодательного оформления. Таким образом, «правонарушения» как правовое явление представляют собой общественно вредные деяния, нарушающие объективно установленный к данному этапу развития общества масштаб свободы»[95]. На этом основании автор делает вывод, что «пробелы в праве» включают в себя не только полное или частичное отсутствие законодательных установлений в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования, но и явления иного порядка, а именно: отсутствие единых принципов и положений в близких институтах и отраслях права; несоответствие между намерением законодателя и результатом фактической реализации правовых норм; возможность противоречий между формальной «законообразностью» и фактической правомерностью и т. д.[96]

В этой связи не лишним будет напомнить следующее высказывание академика В. Н. Кудрявцева: «профессиональному юристу… должна быть присуща четкая и определенная позиция: никакое пожелание, убеждение или мнение не могут рассматриваться как «правовая норма», коль скоро они не выражены в юридическом акте, принятом надлежащим образом»