Еще в советское время при доминирующем позитивистском понимании права и законности Г. В. Мальцев отмечал, что если рассматривать право как явление общественной жизни, то законы являются правом лишь в той мере, в какой они верно отражают динамику объективного общественного развития^>88. Иными словами, право отличается от закона как должное от сущего. Председатель Конституционного Суда Российской Федерации В. Д. Зорькин отмечает, что право нельзя отождествлять с позитивным законом, который по своей сути есть только форма права. «Право как норма свободы, как масштаб равенства и справедливости в политическом сообществе является сущностным содержанием закона. <…> Право возводится в форму закона»^>89.

Здесь нужно отметить, что проблема разграничения права и закона в постсоветской юридической доктрине получила широкое освещение в трудах представителей либертарно-юридической концепции права. В. С. Нерсесянц отмечал, что «концепция различения права и закона (в различных ее вариантах), отвечая на вопрос о том, что есть право, позволяет раскрыть объективные сущностные свойства права, наличие которых в законе (позитивном праве) позволяет характеризовать его как правовое явление…»^>90. Сторонники данного подхода исходят из представления о праве как о кантовской «вещи в себе», которая обладает изначально заданными трансцендентными характеристиками. Г. Гегель в свое время отмечал, что возможна «коллизия между тем, что есть, и тем, что должно быть, между в себе и для себя сущим правом, остающимся неизменным, и произвольным определением того, что есть право»^>91. Для последователей либертарно-юридической теории основным параметром такого «в себе сущего» права является принцип формального равенства.

Мы не будем подробно рассматривать достоинства и недостатки либертарно-юридической теории, поскольку это не входит в задачи данного исследования. Отметим лишь, что для нас она неприемлема с методологической точки зрения: существование надпозитивного права в виде «трансцендентной идеи» (Платон) или «вещи в себе» (Кант) ничего не дает с гносеологической точки зрения. Более того, апелляции к чистому праву в противовес позитивному закону зачастую приводят к известному принципу contra legem (вопреки закону). Как справедливо отмечает В. К. Егоров, «если нарушается закон, то для обоснования этого нарушения используются аргументы из дискуссий о соотношении права и закона, о легальности и легитимности, букве и духе законов и т. п.»^>92 Ю. А. Тихомиров также полагает, что абстрактными представлениями о праве «законодательству наносится тяжелый удар, и это ведет к весьма пагубным последствиям: разрушается единая база общеобязательности законов, и дается легальный повод… игнорировать, менять частично… раздувать костер «подзаконного правотворчества», а это ведет к «правовому нигилизму, падению престижа конституционного и законодательного статуса органов»»^>93.

На наш взгляд, вместо разграничения права и закона в морфологическом плане следует говорить о возможных несовпадениях духа и буквы закона в плане семантическом, т. е. его смысла, социального предназначения и текстуального выражения правовых норм. Закон может быть несовершенным или даже неправовым. Например, сегодня остро стоит проблема коррупциогенных законов, открывающих широкие возможности для различного рода проявлений коррупции. В этой ситуации коррупционное поведение будет формально непротивозаконным, но противоправным по сути.