В отличие от работника по общему правилу статьи 705 Гражданского кодекса Российской Федерации риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик. Этот риск подрядчика состоит в том, что в случае указанных случайных событий подрядчик полностью или частично утрачивает право на оплату выполненной работы. С работником такого произойти не может, поскольку все аналогичные имущественные риски ложатся на работодателя, а работник сохраняет свое право на получение платы за выполнение им предусмотренной трудовым договором функции, хотя бы предполагаемый результат по не зависящим от работника обстоятельствам и не был достигнут (признак оплаты труда).

Договор возмездного оказания услуг имеет большее сходство с трудовым договором, чем договор подряда, так как предметом договора возмездного оказания услуг является совершение исполнителем определенных действий или осуществление им иной определенной деятельности (статья 779 Гражданского кодекса Российской Федерации), которая, как правило, не сопровождается созданием какой-либо определенной вещи. Кроме того, согласно статье 780 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнитель по общему правилу обязан оказать услуги лично. Поэтому основным критерием при разграничении трудового договора и договора о возмездном оказании услуг является наличие или отсутствие у исполнителя обязанности подчиняться при оказании услуги правилам внутреннего трудового распорядка заказчика, заказчик не обеспечивает исполнителю условия труда (организационный признак). При этом следует обратить внимание, что к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о договоре подряда, если это не противоречит нормам Гражданского кодекса Российской Федерации о возмездном оказании услуг и особенностям предмета этого договора (статья 783 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Верховный суд Российской Федерации (определение от 21 мая 2018 г. № 31-КГ18-1) отметил, что в целях обеспечения эффективной защиты работников посредством национальных законодательств и практики, разрешения проблем, которые могут возникнуть в силу неравного положения сторон трудового правоотношения, Генеральной конференцией Международной организации труда 15 июня 2006 г. принята Рекомендация № 198 о трудовом правоотношении.

В пункте 13 Рекомендации определены признаки наличия трудового правоотношения, а именно:

– работа выполняется работником в соответствии с указаниями и под контролем другой стороны;

– интеграция работника в организационную структуру предприятия;

– выполнение работы в интересах другого лица лично работником в соответствии с определенным графиком или на рабочем месте, которое указывается или согласовывается стороной, заказавшей ее;

– периодическая выплата вознаграждения работнику;

– работа предполагает предоставление инструментов, материалов и механизмов стороной, заказавшей работу.

Российское законодательство предусматривает ряд гарантий, обеспечивающих приоритет в признании трудовых отношений.

Следует отметить, что в силу части 4 статьи 11, статьи 19-1 Трудового кодекса Российской Федерации, если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям должны применяться положения Трудового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, согласно части 3 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. Данная норма также представляет собой дополнительную гарантию для работников, приступивших к работе с разрешения уполномоченного должностного лица без заключения трудового договора в письменной форме, и призвана устранить неопределенность правового положения таких работников (пункт 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 2009 г. № 597-О-О).