В ст. 131 Устава о банкротах 1800 г. указывалось: «…для отличения беспорочного банкротства от прочих называть отныне пришедшего в несостояние упадшим, которое звание означает в нем несчастного, а не бесчестного человека; неосторожного и злостного называть банкротом».[61] Вслед за этим А. Трайнин писал: «Банкротство – деликт своеобразный: он складывается из двух элементов, из которых один (несостоятельность) – понятие гражданского права, другой (банкротское деяние) – понятие уголовного права. Эта сложность состава банкротства чрезмерно затемняет его юридическую природу».[62]

В дореволюционном конкурсном праве обязанности по определению свойства несостоятельности лежали на органах конкурсного производства. Вопрос о наличии признаков банкротства (преступных действий) должника решался сначала конкурсным управлением (причем тогда, когда все гражданское производство было окончено), затем – общим собранием кредиторов. Окончательно этот вопрос рассматривал гражданский суд, решения которого были принципиальными для возбуждения уголовного преследования.[63]

Данное положение конкурсного права в плане решения вопроса о свойстве несостоятельности подвергалось критике со стороны ученых. Так, Н. А. Тур придерживался следующего мнения: «…обсуждение в порядке конкурсного производства вопроса о виновности должника в банкротстве, с одной стороны, излишне усложняет конкурсное производство, а с другой – без всякого основания стесняет преследование должника в уголовном порядке».[64] Указанные положения актуальны и в настоящее время, поскольку арбитражный суд устанавливает вину руководителя, учредителя (участника) должника и иных лиц, являющуюся основанием для привлечения их к субсидиарной ответственности по обязательствам должника (ст. 10 Закона).

Анализируя дореволюционное российское конкурсное право, Е. В. Смирнова выделяет четыре существенных признака банкротства. Во-первых, поскольку банкротство представляло собой действие, совершенное несостоятельным должником, то обязательным признаком было наличие несостоятельности. Во-вторых, банкротство считалось преступлением и тогда, когда в основе деяния лежала неосторожность должника. В этом случае речь шла об обычном (простом) банкротстве. Если же преступные деяния совершались с умыслом на причинение вреда кредиторам, банкротство являлось злостным и каралось намного строже, чем неумышленное банкротство. В-третьих, банкротство как преступление существовало только если вред причинялся кредиторам. В-четвертых, вред, причиненный кредиторам, представлял собой уменьшение либо сокрытие ценностей, принадлежащих имуществу должника.[65] Несомненно, совокупность отмеченных признаков, установленных судом, является основанием для привлечения виновных лиц, в том числе и учредителей (участников) должника, к гражданско-правовой ответственности – субсидиарной.

В период нэпа в советском праве также обсуждались проблемы несостоятельности. А. Ф. Клейман писал, что «сама по себе несостоятельность не рассматривается как банкротство, т. е. социально опасное действие, влекущее применение мер социальной защиты, – но если в процессе ликвидации выявляются такие моменты в деятельности несостоятельного, которые свидетельствуют о злоупотреблении доверием или обмане со стороны должника с целью получения имущественных выгод, то суд должен будет возбудить против виновного уголовное преследование по ст. 169 УК РСФСР».[66]

Возражая П. Баренбойму[67], указывавшему на правильность использования российским законодателем терминов «несостоятельность» и «банкротство» как равнозначных, В. Н. Ткачев отмечает: «…с этим нельзя согласиться, поскольку речь идет не просто об употреблении терминов и не об эмоциональном воздействии на должников, а о принципиальной разнице между этими понятиями. Эта разница, будучи законодательно закрепленной, должна повлечь различные правовые последствия для несостоятельных и банкротов, разное отношение к ним. В рыночных условиях большое значение имеют вопросы деловой репутации, поэтому для должника будет очень важно называться именно несостоятельным, а не банкротом. Ведь в ряде случаев должник, находившийся в процессе производства по делу о банкротстве, будет продолжать деятельность. В такой ситуации квалификация положения должника как несостоятельность либо как банкротство будет иметь принципиальное значение не только для самого должника, но и для его контрагентов».