В период 1780–1790 гг. во Франции, Пруссии и Австрии были приняты акты, обязывающие суды во всяком случае неясности законов обращаться к законодателю за разъяснением. Под влиянием наказов Беккерии в Наказах Екатерины II высказано было то же отрицательное отношение к допустимости решения дела без прямого указания закона. Это направление нашло выражение в Своде законов до Судебной реформы 1864 г.[157] Однако подобный подход оказался невыполнимым. В Code Napoleon был включен § 4, воспрещающий судам останавливать производство под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, вследствие чего им, естественно, возвращалось и право толкования[158].

В австрийском гражданском уложении, принятом на основании проекта известного ученого профессора Венского университета и сторонника естественного права Карла Мартини, было определено, что «если случай не может быть решен ни на основании текста, ни на основании естественного смысла закона, то следует принять во внимание подобные, в законах определенно разрешенные, случаи, а также основания других родственных законов. Если вопрос всё еще остается сомнительным, то он, по тщательном соображении обстоятельств, должен быть решен на основании естественных принципов права (nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen)»[159].

В России ст. 10 Устава гражданского судопроизводства также запрещала судам останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречивости закона. И.А. Покровский писал, что «все отмеченные крайности объясняются именно как реакция против произвольного оперирования судами с понятием справедливости или естественного права в XVIII в. Когда же эти крайности отпали, когда судам было возвращено их естественное право толкования, в теории твердо установились следующие общие правила юридической герменевтики. Судья свободен в приемах для изъяснения истинного смысла закона; не будучи связан его буквой, судья может прибегать к толкованию…»[160]

Таким образом, всё это подтверждает, что подход к дозволению судебного правотворчества менялся, однако полное устранение этой возможности заводило в тупик осуществляющих правосудие.

Любопытно в данном случае изучение эволюции взглядов на соответствующий вопрос известных ученых. Например, Е.В. Васьковский изначально довольно скептически относился к возможности судебного правотворчества[161]. Однако в дальнейшем он смягчил позицию и напрямую указал на то, что зачастую действующее законодательство настолько несовершенно, что суд буквально вынужден создавать право. При этом профессором Васьковским были рассмотрены различные варианты отношения суда к закону. В одном из них суду воспрещается какое-либо, кроме буквального, толкование норм права, а также создание правовых норм. В случае любого сомнения в понимании нормы суд обязан обратиться с запросом к законодателю. Е.В. Васьковский отчетливо показал несостоятельность такого подхода, который, будучи реализован, может попросту парализовать правосудие. Не виделся ему удачным и подход, согласно которому суды наделялись бы бесконтрольным правом создания новых норм права, тем самым подменяя законодателя. «Но между этими двумя противоположными дорогами, почти одинаково гибельными для нормального развития гражданского оборота, имеется средний, вполне безопасный и удобный путь: система относительной свободы правотворчества, или восполнения пробелов по общему смыслу действующих законов», который, не лишая суд самодеятельности, «всё же предписывает ему определенный курс и снабжает компасом». Именно такой вариант дает суду право «самостоятельно устранять сомнения и пробелы в законах, но обязывает его руководствоваться при этом общим смыслом, общими принципами действующего законодательства; суд получает возможность ремонтировать и достраивать незаконченное здание законодательства без помощи самого законодателя, но должен придерживаться плана, по которому оно возведено, продолжая намеченные законодателем линии и дополняя недоделанные им части… эта система… полагает прочную юридическую основу для нормального развития гражданского оборота»