Как указывалось выше, германский законодатель отказался от определения убытков в BGB, однако дискуссия о содержании и границах данного понятия является крайне оживленной.

В отличие от англо-американской традиции в германской юридической науке убытки (Schadens) определяются через имущественную сферу потерпевшего.

Здесь необходимо сделать одно важное замечание. В германском праве в отличие от российского отсутствует такой способ защиты права, как компенсация морального вреда, а потерпевший от причиненного вреда нематериальным благам получает защиту с помощью общего института возмещения убытков (Schadensersatz). Так как понятие убытков задает пределы их возмещения, ученые оказались перед непростой задачей выработать такое определение, которое бы могло охватить пределы возмещения как материальных (Vermögensschaden), так и нематериальных убытков (immaterielle Schaden). Между тем, поскольку, с одной стороны, в подавляющем большинстве случаев возмещение убытков имеет денежную форму (в том числе при причинении вреда нематериальным благам), а с другой – вред нематериальным благам возмещается лишь в порядке исключения в случаях, указанных в законе, поиск понятия убытков сведен к поиску убытков в материальном смысле (Vermögensschaden).

Традиционным и наиболее представленным является понятие убытков в их натуральном (natürliche) смысле, т. е. в значении, которое ему придается в обиходном словоупотреблении. Один из самых авторитетных авторов в этой сфере Х.А. Фишер определяет убытки как потери (Einbuße), которые претерпевает субъект права в силу повреждения его правовых благ[202].

Одновременно с натуральным пониманием убытков, и опираясь на него, широкое развитие получило учение, согласно которому ключевым для определения убытков является не столько повреждение конкретного объекта или отдельного блага, сколько разница (сальдо), образующаяся из сопоставления существующего имущественного положения потерпевшего и его положения, которое бы имело место, если бы причиняющее вред событие не наступило. Данная теория впервые была предложена Т. Моммзеном в его монографии «К учению об интересе». Согласно Т. Моммзену, интерес потерпевшего необходимо определять как разницу (Differenz) между количеством имущества определенного лица, которым он обладает в определенный момент времени, и количеством имущества, которое бы имело место к указанному моменту времени без вмешательства вредоносного события[203]. Проще говоря, интерес – это разница между наличным имуществом и гипотетически неповрежденным имуществом. Эта формула Т. Моммзена получила в литературе наименование Differenzhypotheze (гипотеза или теория разницы). Популярность и практическая значимость ее оказались настолько высоки, что германский законодатель придал ей нормативный статус (§ 249 Abs. 1 BGB).

Надо отметить, что Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ теория разницы введена и в ГК РФ (абз. 2 п. 2 ст. 393), в соответствии с которым возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Поскольку определяющим параметром теории разницы является не объективная или субъективная ценность отдельного блага, а оценка всей имущественной сферы как целого, любые последствия вредоносного события имеют значение для определения размера убытков.

Так, принятие во внимание всей имущественной сферы (а не отдельных поврежденных благ) потерпевшего позволяет учесть выгоды, которые потерпевший случайным образом может получить. П. Шлехтрим и М. Шмидт-Кессель приводят в частности такие примеры: экономия на оплате гостиницы, если потерпевший находится в больнице; наем транспортного средства на время ремонта собственного поврежденного автомобиля приостанавливает износ последнего. Хотя при этом авторы отмечают, что оценка таких выгод представляется далеко не простым делом