Между тем отечественный законодатель почему-то не решился ввести легальное понятие несправедливых условий договора.

Судебная практика показывает, что участники гражданского оборота и до появления Постановления Пленума ВАС РФ № 16 весьма редко заявляли требования, вытекающие из п. 2 ст. 428 ГК РФ, предпочитая попытки признать ничтожным явно обременительное условие. Более того, немногочисленные иски о расторжении договора нередко заканчивались отказами по мотиву того, что оспариваемый договор не является договором присоединения[115]. В другом случае суд общей юрисдикции, отказывая в иске о расторжении кредитного договора, хотя и указал, что данный договор является договором присоединения, мотивировал отказ тем, что договор может быть расторгнут в одностороннем порядке лишь по основаниям, предусмотренным ст. 450 ГК РФ (ни слова не говоря о ст. 428 ГК РФ)[116].

Из положительных примеров можно обратиться к практике Восьмого ААС, который расторг договор аренды по требованию арендатора на основании п. 3 ст. 428 ГК РФ, поскольку истец при заключении договора аренды нежилого помещения, условия которого были определены арендодателем, в силу явного неравенства переговорных возможностей, был поставлен в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.

Принимая такое решение, суд руководствовался положениями п. 9, 10 Постановления Пленума ВАС РФ № 16, где, в частности, сказано, что суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, суд также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т. д. Так, суд оценил уровень профессионализма истца и ответчика по дате регистрации в ЕГРЮЛ/ЕГРИП. При этом спорный договор, вопреки доводам ответчика, был расторгнут с даты его заключения (новелла абз. 2 п. 2 ст. 428 ГК РФ)[117].

Как было указано, законодательство зарубежных стран в большинстве своем предоставляет именно такой способ защиты. Отечественный законодатель в этом вопросе не пошел вслед за Пленумом ВАС РФ и не закрепил легальное определение несправедливых договорных условий.

Согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ № 16 несправедливыми являются условия, явно обременительные для контрагента стороны, предложившей проект договора, и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон.

Таким образом, в понятие несправедливых условий договора заложено два признака:

1) обременительность для одной из сторон и существенное нарушение баланса интересов сторон (материальный признак);

2) отсутствие у одной из сторон фактической возможности повлиять на согласование условий договора (процессуальный признак).

Исходя из анализа законодательства зарубежных стран можно выделить ряд признаков несправедливых условий:

– нарушает общие принципы гражданского права: справедливости (КНР) и добросовестности (§ 307 ГГУ; п. 1 ст. 716 ГК Республики Молдова[118]; ст. 1437 ГК Квебека; ст. 2-302 ЕТК США[119]; ст. 346 ГК Грузии и др.);

– ставит сторону в чрезмерно невыгодное положение (ГГУ), грубо нарушает интересы присоединяющейся стороны (§ 879 (3) Всеобщего гражданского кодекса Австрии[120]), чрезмерно обременительно для присоединяющейся стороны (ст. 233 ГК Нидерландов