Ставить знак равенства между товарным знаком и брендом между тем нельзя. Начнем в того, что не все зарегистрированные товарные знаки являются брендом в экономическом смысле. Как было отмечено Р. Познером, товарный знак не является общественным товаром – он обладает социальной ценностью, только когда используется для обозначения конкретного бренда[13].

Представим себе: товарный знак недавно зарегистрирован, производитель только планирует использовать его для индивидуализации товаров. Между тем он не провел даже рекламную кампанию. Очевидно, что в такой ситуации как минимум преждевременно говорить о связанных с данным обозначением бренд-активах, силе бренда. С данным товарным знаком еще не связаны какие-либо ассоциации потребителей, он не является приманкой для покупателей и не создает дополнительных преимуществ для производителя. Бренд в такой ситуации еще не сформировался. В то же время в правовой плоскости у субъекта возникло исключительное право на товарный знак. Как минимум три года (а если правообладателю не будет предъявлен иск о досрочном прекращении правовой охраны знака и по истечении 10 лет он будет продлевать правовую охрану – то и бессрочно) правообладатель может спокойно не использовать товарный знак. Он сохранит легальную монополию на использование соответствующего обозначения, но бренд так и не приобретет.

В качестве брендов, таким образом, могут рассматриваться лишь товарные знаки, которые приобрели определенную известность среди потребителей, с ними связывается деловая репутация (гудвилл). Однозначно, в качестве брендов будут выступать общеизвестные товарные знаки.

В своем развитии конкретный товарный знак может пройти три этапа. С регистрацией в качестве товарного знака обозначение резервируется за конкретным предпринимателем, который приобретает возможность эксклюзивного использования соответствующего обозначения в отношении товаров (услуг) определенного вида. На втором этапе правообладатель начинает активно использовать товарный знак (в принципе, он может начать это делать еще до регистрации – в таком случае первый и второй этап могут совпасть). Посредством рекламы, контроля качества маркируемых товарным знаком товаров правообладатель осуществляет продвижение товарного знака. В зарубежной доктрине данный этап иногда называется «программирование товарного знака»[14]. Наконец, на третьем этапе происходит создание бренд-имиджа. Товарный знак служит носителем комплекса информации, касающейся специфического жизненного стиля, поведения и статуса. Подобный бренд становится чем-то большим, чем просто идентификатором конкретного товара. Он являет собой ценный коммерческий актив вне привязки к конкретным товарам (услугам), что требует расширения его правовой охраны. Она не может и не должна ограничиваться конкретными разновидностями товаров.

Именно на третьем этапе товарный знак превращается в полноценный бренд. Образно говоря, бренд – это «запрограммированный товарный знак».

С другой стороны, в качестве брендов могут выступать не только товарные знаки, но и иные средства индивидуализации (коммерческое обозначение, наименование места происхождения товара, фирменное наименование), равно как и знаки, символы и иные элементы, не получившие правовой охраны в качестве средств индивидуализации (например, дизайн, фирменный стиль).

Согласно ст. 1538 ГК РФ, коммерческое обозначение служит для индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий. Как специально при этом оговаривается законодателем, коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий.