Третий способ ответа на вопрос «Что такое право?» предполагает построение гипотетической правовой системы. «Конструктивистская стратегия» (Constructivist Strategy), как я ее назову, начинается с очень простой, легко понятной не правовой ситуации. Она затем использует этот сценарий, чтобы начать сравнение с законом, и пытается представить, что было бы необходимо для его преобразования в правовую систему. В известной реконструкции Хартом теории права Джона Остина используется именно этот метод. Как показал Харт, один из способов понять теорию права Остина состоит в том, чтобы представить ее как простую ситуацию с вооруженным грабителем, требующим денег от человека под угрозой причинить вред. Затем сравнивается, как вооруженный преступник, требующий от кого-то денег, отличается от органа власти, требующего от кого-то повиновения. Наконец, методика предлагает, как изменить ситуацию с преступником так, чтобы после внесения различных корректировок вооруженный преступник превратился в правового суверена и была создана правовая система.

Есть, конечно, много других способов построить гипотетическую правовую систему. Например, в главе 5 я начинаю не с вооруженного преступника, а с простой эгалитарной групповой деятельности по совместному приготовлению пищи. Затем я рассматриваю условия, при которых было бы целесообразно, чтобы один человек обладал властью над другим, а также минимальные изменения, которые должны произойти для создания иерархических отношений. Мы продолжаем строить гипотетическую систему, рассматривая различные ограничения такой простой структуры управления и различные минимальные изменения, которые должны иметь место для решения таких проблем. Создание иерархической структуры заканчивается, когда она становится настолько сложной и продуманной, что ее можно с полным основанием считать правовой системой.

Конструктивистская стратегия является бесценным инструментом для философов права, и ее ценность заключается в том, как она позволяет определять некоторые ключевые детали. Во-первых, это позволяет философам исключать те свойства, которые являются лишь условными признаками законности. То есть если возможно построить правовую систему, не используя определенные объекты или не обращаясь к определенным концептам, то эти объекты и концепты не являются необходимыми составляющими права. Во-вторых, Конструктивистская стратегия помогает философам раскрыть те свойства, которые необходимы для существования права. Поскольку предполагается, что конструирование гипотетической правовой системы должно быть как можно более экономичным, этот процесс призван выявить минимальное содержание права, те структурные элементы, которые абсолютно необходимы для создания правовой системы, и ничего более20. В-третьих, Конструктивистская стратегия позволяет развивать незакольцованный (noncircular) анализ права. Создавая правовые системы из исключительно неправовых структурных элементов, философы права могут гарантировать, что они не обращаются к закону, чтобы объяснить право.

Последний способ, который можно назвать анекдотической стратегией[5] (Anecdotal Strategy), пытается побудить к размышлениям о праве путем изучения антропологических и исторических данных о формировании и функционировании правовых систем. Цель состоит в том, чтобы выяснить, какую ценность непосредственные участники практики придают правовым институтам в целом и их структуре в частности.

Эта стратегия относительно нова. Философы редко обращаются к истории или другим правовым культурам, когда занимаются концептуальным анализом, и на то есть веские причины. Поскольку философы обычно не обучаются как историки или антропологи, существует риск того, что они будут либо искажать факты, либо упрощать их интерпретацию (либо и то и другое). Конечно, важно помнить о потенциальных рисках междисциплинарных исследований, но мне кажется, что игнорирование истории права и антропологии также лишает философов чрезвычайно важного источника вдохновения и идей. Поэтому в этой книге я надеюсь поэкспериментировать с анекдотической стратегией. Я буду ссылаться на исторические эпизоды или антропологические исследования в некоторых случаях, чтобы сделать теорию права, которую я развиваю, более живой и показать правдоподобность моего общего подхода.