В литературе высказаны различные суждения относительно критериев, по которым пробелы предварительного расследования следует считать восполнимыми в ходе судебного заседания либо невосполнимыми в нем.

Ряд авторов (Л. Е. Ароцкер, С. В. Бородин, Г. А. Воробьев, С. В. Ефимичев, И. В. Тыричев, Т. Б. Чеджемов, В. Д. Шундиков) проблему отграничения восполнимых пробелов следствия от невосполнимых в судебном заседании решают в зависимости от возможностей суда производить то или иное следственное действие, направленное на восполнение таких пробелов[51].

Ю. В. Кореневский полагает, что суд не обязан восполнять пробелы расследования, если для этого требуется провести большую работу по обнаружению и закреплению доказательств. По его мнению, суд не должен выполнять большой объем следственных действий для собирания новых доказательств в течение длительного времени, так как это по существу означало бы производство нового предварительного расследования. Он считает, что в условиях судебного разбирательства проведение некоторых следственных действий затруднено или невозможно (опознание, обыск)[52].

Определение критериев, с учетом которых пробелы предварительного расследования следует разграничивать на восполнимые и невосполнимые в ходе судебного разбирательства, имеет исключительно важное практическое значение, так как именно при рассмотрении дела по существу возвращается на дополнительное расследование их подавляющее количество.

На основании всего рационального, что предложено в литературе, а также основываясь на материалах проведенного нами исследования, мы полагаем, что при разграничении пробелов предварительного расследования на восполнимые и невосполнимые в судебном разбирательстве необходимо руководствоваться следующими критериями:

Пробелы предварительного расследования нельзя восполнить в судебном заседании:

– если придется разыскивать новые доказательства, т. е. осуществлять несвойственную для суда функцию;

– если потребуется собрать и исследовать большой объем новых доказательств, для чего необходимо значительное время;

– если их восполнение повлечет ухудшение положения подсудимого;

– если для их восполнения необходимо производство таких следственных действий, осуществить которые в условиях судебного разбирательства невозможно или весьма затруднительно.

Наш взгляд основывается также и на положениях постановления Пленума Верховного Суда РСФСР[53], где указано, что невосполнимой в суде может быть признана, в частности, такая неполнота собранных органами дознания или предварительного следствия доказательств, для устранения которой требуется проведение следственно-розыскных действий, связанных с отысканием новых доказательств или установлением других лиц, причастных к совершению преступления, либо производство следственных действий в другой местности или в значительном объеме.

При выявлении неполноты дознания или предварительного следствия суд обязан в силу ст. 20 и 70 УПК РСФСР принимать необходимые меры к ее восполнению, в том числе путем проверки обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, но неполно выясненных органами дознания или предварительного следствия, а также исследовать новые обстоятельства, о которых стало известно в ходе судебного разбирательства.

Если для устранения неполноты дознания или предварительного следствия требуется производство экспертизы, в том числе – комплексной, дополнительной, повторной, то суд направляет с этой целью дело для дополнительного расследования только в тех случаях, когда проведение экспертизы связано с необходимостью отыскания и изъятия дополнительных документов, вещественных доказательств и образцов, а также с установлением новых данных, которые могут повлечь изменение обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения, содержащегося в обвинительном заключении.