Проводя юридическую оценку категории «вина», прежде всего, необходимо отталкиваться от действующего законодательства, иначе трудно говорить о обоснованности и последующей практической целесообразности в решении данной проблемы.

Как же законодатель подходит к вопросу определения вины? Если мы обратимся к действующему Гражданскому кодексу РФ (далее – ГК РФ), то заметим, что специальной нормы в кодексе, дающей определение вины, нет. Однако есть следующая норма, упоминающая понятие вины. Так, согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ: «Лицо, не исполнившее обязательство, либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности» 1. Можно видеть, что здесь вина упоминается в контексте условия наступления ответственности, хотя даже и отсутствие этого условия может привести к возникновению гражданско-правовой ответственности в определенных законом случаях.

В ГК РСФСР от 1964 года также отсутствовало легальное закрепление данного понятия. То есть о самой вине в его нормах речь идет, но не раскрывается сути данного понятия 2. Этот правовой вакуум дал почву для возникновения концепций, формулирующих вину, как специфическую правовую категорию.

При этом вина, будучи правовым явлением, носит также и исторический характер, то есть в разные исторические этапы и при различных государственно-правовых формациях, вина и ответственность рассматривались с различных позиций.

Самый ранний детальный анализ вина получила в системе римского права. Так, римское право исходило из того, что правонарушительным действием называется действие, совершенное вопреки запрету или велению объективного права.

Но, прежде чем характеризовать вину, выясним, как понималась в римском праве такая правовая категория как «обязательство». Ибо именно факт наличия обязательства подразумевал его последующее исполнение, а в случае неисполнения – ответственность лица, разумеется, при наличии его вины. Так, обязательства возникали при факте заключения контракта или нарушении законных прав. Обязательства могли быть гражданскими (prеtorian) и могли являться результатом контракта, квази-контракта, нарушения закона, и квази-нарушения закона. Также обязательства могли быть приобретены от отца, вследствие доминирующих (dominical) полномочий и из поручительства (mandataries). Обязательства и права действия возникали также из деликтов (delicta), которыми являлись правонарушения человека. Нарушения закона могли быть или фактическими, или квази-нарушениями: первые – из-за преднамеренных действий, а последние – из-за небрежности. В публичном праве это были преступления, в частном – нарушения законных прав. Примерами таковых были: «furtum» (воровство) – явное (грабеж) или скрытое (кража); «rapina» (грабеж с насилием или разбой); «damnum injuria» – понижение вещи в стоимости (ущерб свойству); и «injuria» (вредительство, хулиганство – своего рода произвол, дискредитируемый неправильным словом или действием). За «furtum» вор мог преследоваться по суду (гражданским или уголовным). В случае гражданского разбирательства, вещь могла быть восстановлена или заменена штрафом в размере ее стоимости. Римский уголовный закон в некоторых случаях даже предусматривал высшую меру наказания за данные преступления. Юстиниан отменил высшую меру наказания для воровства и заменил ее штрафом или изгнанием. Разбой (rapina), подобно «furtum», требовал такого условия, как преступное намерение – то есть умысла в его совершении. В случае же, когда законный владелец, у которого украли вещь, разыскивал украденную вещь, но возвращал ее незаконными способами с применением насилия, это не считалось грабежом, но считалось нарушением против общественного порядка и было наказуемо. Хулиганство или вредительство (injuria), из-за которого произошел ущерб свойству вещи было предметом Аквилиевого Закона (Aquilian Law) и ущерб должен быть причинен «freeman» – свободным человеком; если рабом – это было вредительством (noxal), то есть нарушением законных прав; если четвероногим животным, то нарушение законных прав и ответственность при этом были обозначены как «pauperies» (букв. – «обнищание»)