Процессуальные убытки возникают в момент, когда лицом фактически понесены соответствующие расходы. В свою очередь, у ответчика право на возмещение подобных расходов возникает вследствие предъявления к нему необоснованного иска, который лишен материально-правовой составляющей, т. е. выступает исключительно процессуальным действием лица, не являющегося носителем подлежащего защите блага. Нетрудно заметить, что действительной причиной затрат одной стороны является поведение другой стороны, выражающееся в затеивании спора, оказавшегося необоснованным[94]. А поскольку такое поведение реально уже после нарушения, послужившего поводом для обращения в суд, оно отличается от него, т. е. всегда самостоятельно. При таких условиях любую неудачную попытку отстоять позиции в суде автоматически пришлось бы считать нарушением права другой стороны (по принципу «пан или пропал»). Вряд ли это согласуется с основными идеями построения правового государства, в котором судебный порядок разрешения юридических конфликтов должен являться основным механизмом, гарантирующим права и свободы личности (ч.1 ст. 46 Конституции РФ)[95]. Не случайно возможность предъявления иска, равно как и возможность возражения на иск, безоговорочно признаются субъективными правами, реализацию которых рассматривать в качестве неправомерного поведения, по крайней мере, алогично.

Итак, нарушение права, включающее затеивание судебного спора как деяние и процессуальные убытки как последствие данного деяния, немыслимо. Следовательно, необходимо иное объяснение сущности процессуальных убытков, которое, помимо прочего, позволяло бы на техническом уровне решать вопрос о возмещении расходов на оплату услуг представителя при отсутствии на этот счет специальных правовых норм, т. е. в ситуации, подобной той, с которой в свое время столкнулись арбитражные суды и Конституционный Суд РФ. Такое объяснение дает концепция цены процессуального участия, суть которой сводится к следующему.

По каждому делу, исходя из фактически совершенных участниками процесса действий, формируется состав расходов (издержек). Это есть стоимость юрисдикционного процесса – сумма, в которую обошлось разрешение конфликтной ситуации, в том числе, применительно к состязательному процессу, установление необоснованности затеянного проигравшей стороной спора. Одной из составных частей такой стоимости и является цена участия в процессе (цена процессуального участия), слагающаяся из расходов, понесенных лицом, участвующим в деле, включая расходы на оплату услуг представителя, участвующего в процессе от имени доверителя[96].

В возмездном состязательном процессе, в частности гражданском или арбитражном, действует общее правило, в силу которого стоимость процесса возмещается за счет проигравшей стороны, поскольку по делу констатируется ее неправота. Существует и механизм такого возмещения, работающий исключительно в рамках соответствующих процессуальных отношений: правоприменительный орган посредством разрешения вопроса о расходах распределяет между сторонами стоимость процесса. Это позволяет избежать и таких нежелательных с точки зрения процессуальной экономии действий, как возврат цены процессуального участия выигравшей стороне и последующее взыскание этой цены с проигравшей стороны (например, неразумно вернуть государственную пошлину истцу, в пользу которого состоялось решение суда, а затем взыскивать ее с ответчика).

Как известно, стороны не состоят друг с другом в процессуальном отношении[97]. Являясь предположительными субъектами спорного материального правоотношения, они могут оказаться связанными в действительности только этим правоотношением. Дополнительного материального правоотношения, вызванного расходами по участию в процессе, между ними не возникает. А поскольку процессуальные отношения построены вертикально, они являются результатом правового регулирования разрешительного типа по известному принципу «разрешено то, что прямо разрешено законом». Соответственно правоприменительный орган не вправе самопроизвольно, без наличия на этот счет специального указания в законе, формировать стоимость процесса. Однако стоящий перед ним вопрос о распределении сформированной в соответствии с процессуальными нормами стоимости процесса должен разрешить.