1. Соответствие уголовного закона правовоззрениям народа. Эта сфера, в которой «…составители проекта не могут ограничиться ни готовым историческим законодательным материалом, ни образцовыми западными кодексами, ни, наконец, теми идеалами, которые более или менее устанавливаются в науке» 113.

По этому поводу ученые высказывали мнения лишь общего характера. Например, утверждали, что «всякое правоопределение должно соответствовать живущей в обществе идее о справедливости» (Тон) 114; «уголовные законы, не основанные на обычаях страны, всегда будут заключать в себе нечто отталкивающее, возбуждающее сомнение… уважение к ним поэтому ослабляется» (Бернер); «общенародные правовоззрения должны лежать в основе уголовного правосудия, в противном случае оно не будет иметь жизненной силы: всякое растение немедленно засыхает, как только корни его лишаются здоровой почвы» (Шютце); «наказуемость деяний есть такой вопрос, о котором может судить всякий разумный человек, какого бы звания он ни был… Уголовное право принадлежит к тем предметам, на которые характер нации должен иметь решительное влияние. Воздействие народного духа нигде не является более естественным, как в уголовном праве; отрицание в этой области авторитета народного убеждения или ограничение его сравнительно с другими областями права должно рассматриваться как явление в высшей степени неправильное» (Пухта).

Некоторые российские ученые считают, что законодатель должен «подметить проявление юридической, самобытной народной жизни, юридические обычаи и потом, пометивши, собравши их, возвести к единству, к общим началам и на основании уже этих начал и общих выводов создать закон, который бы ближе подходил к условиям и требованиям живой народной жизни» (Муллов). Другие же резонно замечают, что «есть такие обычные правила, внесение которых в кодекс равнялось бы возвращению к первобытному, младенческому строю правосознания» (Пахман).

Сергеевский исходит из того, что нормы обычного права могут соответствовать уже имеющимся потребностям и интересам, условиям жизни, но не отвечают будущему. Их значение для техники кодификации, конструкции общих уголовно-правовых принципов, вытекающих как «вывод из частных определений права различных областей», общих определений, «построенных при помощи добываемых науками, изучающими природу человека», форм наказания и содержания карательных мер, определения области наказуемых деяний и их сравнительной тяжести также различно.

Например, нет никакого смысла прибегать к господствующим в обществе воззрениям в выборе техники кодификации, которая оттачивается за счет практических навыков и изучения опыта образцовых уложений «разных времен и народов». Аналогичная ситуация складывается и относительно конструкции общих принципов, вытекающих из других отраслей права (действие уголовного закона во времени, по кругу лиц и в пространстве и др.) 115.

Общие определения, построенные на данных, добытых науками, изучающими природу человека (субъективные условия вменения, вменяемость, так называемая невменяемость малолетних и др.), вообще никак не связаны с воззрениями народа.

Более сложной представляется проблема наказания, его специальных целей, форм и карательных средств. Так, некоторые ее аспекты достаточно обстоятельно разработаны пенологией, их реализация связана с ресурсными и финансовыми возможностями государства. Здесь рекомендации науки предпочтительнее, чем сложившиеся представления народа. «Не подлежит сомнению, что телесное наказание есть наиболее свойственное народному миросозерцанию… Мы констатируем это явление с полным убеждением возможности его уничтожения» (Кистяковский).