Уголовно-правовые теории, суть которых заключается в определении jus puniendi исходя из идеи права, в целом основываются на следующем постулате: правовой порядок общественной жизни, составляющий необходимый ее элемент, требует охраны от нарушений всеми зависящими от государства средствами, в том числе и путем применения наказания. Разумеется, конкретные концепции отличаются между собой нюансами, относящимися к отдельным характеристикам рассматриваемого феномена.

Так, по мнению Гуго Майера, для права наказания достаточно как фактической необходимости последнего, так и того, что оно соответствует сущности права; в нем выражается запрет деяний, противоречащих интересам общества.

Право наказания, по Биндингу, вытекает из права на подчинение или послушание. Последнее определяет сущность правовых норм и принадлежит государству как верховному защитнику права по отношению к отдельным гражданам. Jus puniendi возникает только в связи с совершенным деянием (неправды или деликта). Согласно законодательству у государства есть право требовать подчинения всем его требованиям или запретам. Виновный пренебрегает своей обязанностью послушания, совершая деяние, запрещенное законом. В связи с этим у государства возникает выбор: либо никак не реагировать на совершенное деяние, другими словами, оставить его без последствий, либо реализовать свое право на подчинение. Право на повиновение, чтобы быть реальным, превращается в осуществляемое путем принуждения право требования от преступника удовлетворения за вред, причиненный правопорядку. Это право наказывать принадлежит только государству, оно вытекает из факта неподчинения ему[45].

Вероятно, целесообразно специально остановиться на воззрениях о праве наказания выдающихся представителей российской уголовно-правовой науки XIX в., к которым, безусловно, относятся Н. С. Таганцев, Н. Д. Сергеевский, В. Д. Спасович и И. Я. Фойницкий. Все они представляют разные школы уголовного права, их взгляды на jus puniendi существенно отличаются как от изложенных, так и друг от друга, что оправдывает самостоятельный анализ их концепций.

В основе позиции Н. С. Таганцева лежит положение, которое встречается и в концепции других авторов, – карательное право государства обусловлено интересами общества («общежития»). Всякое организованное общество, начиная с его первобытных форм и кончая современными государствами, имеет известный уклад, т. е. соответствующее устройство экономики, хозяйства, быта, семьи и т. д., берет под охрану материальные и духовные ценности членов общества, упорядочивает взаимные отношения по поводу различных интересов правовыми нормами, обеспечивая подчинение последним имеющимся у него средствами всех и каждого. Всякое посягательство на данные нормы признается недозволенным, однако отдельную группу деяний общество признает особо важными и в связи с этим предусматривает возможность применения наказания. «Власть применения… карательных мер в тесном смысле принадлежит… в современных государствах органам верховной государственной власти как представительнице общества;…нужно решить, имеет ли разумное оправдание эта деятельность и какое именно? Составляет ли оно одно из прав, принадлежащих государству как юридическому организму?» – пишет Н. С. Таганцев[46].

Ответы на поставленные вопросы автор, вопреки мнению других криминалистов, предлагает искать не в свойствах личности отдельного лица, а в свойствах общества. Поэтому проявление инстинкта мести, по его мнению, есть прототип, но не источник карательного права государства.