Избранный судья не имел права отказаться от разрешения спора. Замена судьи допускалась в исключительных случаях – его внезапная смерть или тяжелая болезнь, смерть одной из сторон. В подобных ситуациях третейский судья сторонами избирался заново и рассмотрение спора начиналось сначала.

Сила решения третейского судьи вытекала исключительно из воли истца и ответчика. Как справедливо отмечал Р.Ф. Иеринг, третейский судья «судит по тому, что стороны сами хотят его суда, и вообще весь процесс покоится на договоре сторон —… все его функции ограничиваются вынесением решения»[21].

Древнейший третейский судья, в соответствии с Законами XII Таблиц, был только лицом, обладающим специальными знаниями для разрешения вопроса факта, как, например, для определения стоимости плодов, решения вопроса о распределении воды, раздела наследства и собственности и т. п. Слово Arbiter происходит от «ar-ad» и «bitere-ire» и означает лицо, избранное и призванное сторонами на место для решения технических вопросов, вопросов факта[22].

Вследствие особого характера деятельности третейских судей сторонам была предоставлена большая свобода при их избрании. Существовал даже специальный иск («legis actio per iudicis postulationem»), который сводился к заявлению стороной просьбы о назначении третейского судьи. Арбитр мог быть избран из среды народа, из числа сторонников оппозиционной партии, а также из числа многочисленных чиновников.

Когда стороны приходили к соглашению относительно избрания кандидатуры третейского судьи, магистрат утверждал его для последующего вынесения решения относительно данного спора. ВI–III вв. стороны с целью обеспечения решения третейского суда стали предусматривать неустойку за уклонение от его исполнения.

Выносимое третейским судьей решение являлось не судебным «приговором», воспрещавшим или повелевавшим что-либо проигравшей стороне, а было простым мнением – «sententia» любого здравомыслящего третьего по отношению к ним человека (либо группы лиц), которому они доверяют. Таким образом, третейский суд основывался на доверии сторон конфликта судье, их вере в его честность, беспристрастность, порядочность и справедливость. Исполнение его решений со всеми вытекающими последствиями было предоставлено самим сторонам. В связи с этим данные решения уже изначально не подлежали обжалованию и в них не вмешивались магистраты. Они считались тем, чем и являлись фактически, – простым исполнением третейским судьей поручения сторон.

Действительно, третейский судья в Древнем Риме приходил на помощь истцу и ответчику только своими юридическими или техническими познаниями, разрешая их сомнения, порожденные спором, разъясняя им спорный вопрос и указывая средство окончания конфликта без обращения к государственной юстиции. Кроме того, он был освобожден от процедурных формальностей.

К возможной компетенции третейских судей Законами XII Таблиц относились споры: о границах; о разделе наследства; о возмещении убытков, нанесенных зданиям и другой собственности дождевой водой вследствие изменения ее направления; о двойном вознаграждении, которое должен заплатить тот, кто в качестве владельца проиграл спор о собственности; о захвате чужих материалов для своего здания и ряд других.

Важнейшей особенностью древнеримского права являлся принцип справедливости. О нем, как об одном из его основополагающих принципов, много говорилось и писалось учеными того времени. Так, римский юрист Юлий Павл (живший на рубеже II–III вв.) писал: «Во всех делах, особенно же в праве, нужно помнить о справедливости». Аналогичные мысли высказывал и работавший вместе с ним правовед Домиций Ульпиан, заявляя, что «естественная справедливость предпочтительнее строгого права». Судья выносил решение по справедливости и своему усмотрению, исследуя все обстоятельства дела, и присуждал ответчика лишь к тому, что последний был обязан исполнить «по доброй совести и обычаю делового оборота»