Наряду с этим в международной практике существуют случаи, когда истец, не имея соглашения с ответчиком о передаче спора в третейский суд, обращается туда с исковым заявлением. Если в подобной ситуации ответчик своими действиями (например, направлением в третейский суд отзыва на исковое заявления, осуществлением назначения третейского судьи, предъявлением встречного иска и т. п.) фактически соглашается с передачей спора для разрешения в третейский суд, то последний приступает к рассмотрению дела и без наличия оформленного письменно соглашения о третейском суде. Однако это является скорее исключением из общего правила, чем таковым[69].

Ростовскими авторами совершенно безосновательно указывается, что аналогичное «положение действует и в нашей внутренней третейской практике»[70]. При этом ими не приводится ни законодательных, ни теоретических обоснований подобной возможности передачи споров на разрешение третейских судов фактически без наличия соглашения о третейском суде, а также не делается никаких выводов относительно легитимности подобных новаций. Как представляется, данная точка зрения противоречит нормам действующего отечественного законодательства, регламентирующего деятельность третейских судов и прямо предусматривающего исключительно письменную форму соглашения о третейском суде. Кроме того, в п. 2 ст. 7 Закона о третейских судах прямо указывается, что при несоблюдении данных правил соглашение о третейском суде считается незаключенным. Таким образом, на наш взгляд, при несоблюдении письменной формы заключения соглашения о третейском суде оно считается незаключенным, не влечет за собой для сторон никаких юридических последствий и не обязывает их передавать спор на разрешение в третейский суд.

Необходимо также отметить, что третейский суд по получении искового заявления должен принять решение о возможности рассмотрения дела (т. е. рассмотреть вопрос о своей компетенции на разрешение данного спорного правоотношения). Для этого в соответствии с законодательными требованиями третейский суд решает вопрос о наличии и действительности соглашения сторон о передаче ему спора. Следовательно, в случае несоблюдения письменной формы соглашения о третейском суде последний сможет прийти лишь к выводу об отсутствии своей компетенции на разрешение данного спорного правоотношения.

В соответствии с ч. 3 ст. 3 ГПК РФ ич. 6 ст. 4 АПК РФ заключение третейского соглашения сторонами возможно до принятия государственным судом судебного постановления (акта), которым заканчивается рассмотрение спора по существу. В соглашении о третейском суде в обязательном порядке указывается конкретный третейский суд, в котором стороны планируют разрешать спор, его официальное наименование и юридический адрес. Это связано с тем, что в отдельных регионах и даже городах существует по нескольку десятков третейских судов[71], а стороны, заключая третейскую оговорку или третейское соглашение, тем самым соглашаются соблюдать положение и регламент конкретного суда (у каждого третейского суда они свои и могут значительно отличаться друг от друга). Несоблюдение данного положения влечет за собой (в случае инициации) отмену решения третейского суда либо отказ в выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение.