Под однородными товарами понимаются товары, имеющие сходные характеристики и состояние из схожих компонентов, произведенных из таких же материалов, что позволяет им выполнять те же функции, что и оцениваемые (ввозимые) товары, и быть с ними коммерчески взаимозаменяемыми.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимаются во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства[7].

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого в том числе с учетом неохраняемых элементов.

Угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию[8]. Вероятность смешения оценивается, как правило, с позиции среднего, «неискушенного» потребителя. Но для товаров, имеющих определенный круг потребителей, например предназначенных для использования в определенной сфере деятельности, учитывается мнение адресной группы потребителей.

Для констатации нарушения достаточно одной вероятности смешения. Правообладатель не должен доказывать факт введения в заблуждение конкретных потребителей. Незаконное использование товарного знака иным лицом влечет возникновение на стороне правообладателя различных имущественных потерь.

Обратимся к зарубежному законодательству. Западные правопорядки в целом определяют нарушения прав на товарный знак сходным образом.

В соответствии с абз. 2 § 14 Закона ФРГ «О защите товарных знаков и других обозначений»[9] нарушением исключительного права на товарный знак признается использование в коммерческой деятельности без согласия на то правообладателя:

• любого обозначения, которое является идентичным товарному знаку и используется в отношении товаров (услуг), идентичных тем, в отношении которых зарегистрирован товарный знак;

• любого обозначения, если ввиду тождественности такого обозначения или схожести с товарным знаком и тождественности или схожести маркируемых ими товаров (услуг) существует риск введения потребителей в заблуждение относительно происхождения товара;

• любого обозначения, которое является идентичным или сходным до степени смешения с товарным знаком в отношении неоднородных товаров (услуг), при условии, что товарный знак обладает значительной деловой репутацией на территории Германии, а нарушитель получает несправедливые преимущества от использования чужого знака.

В США нарушением исключительного права на товарный знак признается его коммерческое использование иным лицом при отсутствии согласия правообладателя, в том числе воспроизведение, копирование, имитация зарегистрированного товарного знака при продаже или рекламе товаров. Необходимым условием признания такого использования нарушением является обман или введение в заблуждение потребителей (§ 1114 Кодекса США (Закон США «О товарных знаках»)[10]).

В Законе ФРГ «О защите товарных знаков и других обозначений» установлена презумпция, что при тождественности используемого обозначения с товарным знаком и идентичности маркируемых ими товаров (услуг) имеет место нарушение исключительного права. Для тех случаев, когда по одному из данных показателей отсутствует полная тождественность, ключевым критерием нарушения является введение потребителей в заблуждение.