Сопоставляемые явления действительно имеют много общих черт: их можно рассматривать в качестве правовых средств преодоления легальной монополии – исключительного права, они предполагают предоставление права свободно использовать произведение или свободное программное обеспечение неограниченному кругу лиц, свободное использование во всех рассматриваемых случаях ограничено требованием о соблюдении личных неимущественных прав авторов. Однако именно их отличия позволяют аргументировать отмеченный выше тезис. К числу аргументов в пользу отнесения свободных лицензий к числу частноправовых обременений можно отнести следующие. Во-первых, свободные лицензии есть такие «стеснения» в осуществлении субъективных прав, которые устанавливаются активными добровольными действиями субъекта, своей волей и в своем интересе. Случаи использования охраняемых объектов авторского права, допускаемые правообладателем не путем совершения соответствующего предложения, а путем воздержания от воспрещения такого использования (молчания), не следует рассматривать в качестве случая свободного лицензирования, поскольку основополагающим принципом авторского права является абсолютный и безусловный запрет использования произведения без согласия правообладателя, обеспечивающий режим легальной монополии правообладателя. Представляется, что вмешательство в правовую сферу правообладателя без его согласия, выраженное явно и недвусмысленно, может рассматриваться только как нарушение установленного законом запрета, то есть как правонарушение, которое может рассматриваться лишь как основание юридической ответственности.

В противовес этому ограничения устанавливаются позитивным правом, носят объективный характер и предполагают бездействие правообладателя по соблюдению установленных законом запретов. Подтверждение этому мы можем найти в Конституции РФ и ГК РФ. Из ст. 55 Конституции Российской Федерации и п. 2 ст. 1 ГК РФ следует, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В частности, суть свободного использования по российскому законодательству заключается в легальном закреплении исчерпывающего перечня ограничений и исключений из сферы исключительного права (случаев свободного использования) в общезначимых целях. В соответствии с ч. 5 ст. 1229 ГК РФ «ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, в том числе в случае, когда использование результатов интеллектуальной деятельности допускается без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение, устанавливаются ГК РФ» (при этом, как видим, особенность российского подхода среди прочего проявляется в том, что закон не требует соблюдения условия тройного теста, типичного для fair use).

Случаи свободного использования в соответствии с действующим законодательством можно условно объединить в следующие группы.

1. Некоммерческое использование объектов в личных целях (п. 1 ст. 1273 ГК РФ). Правомерным является такое свободное использование в личных целях, которое соответствует определенным условиям: 1) соблюдение условий «тройного теста»; 2) использование должно осуществляться исключительно в личных целях, под чем в соответствии с подп. 4 ст. 1359 ГК понимается использование для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд; 3) правомерное обнародование используемого объекта исключительного права;