С учетом сказанного нельзя согласиться с выводами ФАС Московского округа, который, отвергая довод истца о необходимости рассматривать договор поставки оборудования и оказания услуг по его внедрению как единое целое, расторг договор в части оказания услуг. Логика была следующей: «…несмотря на то, что положения, касающиеся поставки ответчиком оборудования, программного обеспечения и оказания услуг по его внедрению, соединены в одном договоре, исходя из п. 3 ст. 421 ГК РФ они подлежат оценке отдельно друг от друга, поскольку регулируются разными нормами»[299]. Не был также принят довод истца о том, что расторжение договора в части лишает для него оставшуюся часть целесообразности. В этом отношении можно вспомнить рассуждения по этому вопросу А.А. Симолина: «…в смешанном договоре мы имеем соединение нескольких самостоятельных элементов, но элементы эти волей сторон связаны в один договор, почему противоречило бы намерениям сторон признавать отпавшим один из элементов, а остальное считать сохранившим силу»[300].

Метод поглощения. Данный метод известен большинству развитых правопорядков[301]. Его существо заключается в том, что к смешанному договору в целом подлежат применению правила о том договоре, который является доминирующим, в то время как правила о подчиненном договоре полностью вытесняются. Это основано на том предположении, что один из элементов является настолько доминирующим, что предопределяет сущностные черты цели всего договора. При этом надо избегать соблазна отождествлять преобладающий элемент с целью договора. Очевидно, что из числа рассмотренных ранее форм смешанных договоров рассматриваемый метод наиболее «заточен» под договоры с преобладающим элементом (typische Verträge mit untergeordneten andersartigen Leistungen). Данный взгляд в литературе признается господствующим[302].

Как было отмечено ранее, в работах германских юристов выявление преобладающего элемента осуществляется через доктрину Schwer-punkt, которая также широко воспринята и практикой. Так, в одном решении Верховный суд Германии занял следующую позицию: ГГУ исходит из того[303], что смешанные договоры подлежат оценке по правилам того договора, в сфере которого лежит существо (Schwerpunkt) всей сделки[304]. Аналогичную формулировку мы находим едва ли не в каждом судебном акте, затрагивающем вопросы квалификации смешанных договоров[305].

Французская доктрина, в свою очередь, также исходит из того, что к договору должны применяться правила, установленные для договорной модели, которая в договоре является главной (élément principal)[306]. Люэль и Мур говорят об эффекте притяжения подчиненного предоставления предоставлением, характерным для договора[307].

Говоря о доминировании преобладающего элемента, нужно оговориться, что нет никаких препятствий для применения к подчиненному элементу своих собственных норм, коль скоро это не вступает в противоречие с общей целью договора[308]. Действие же правил подчиненного элемента ни при каких обстоятельствах не может выйти за свои собственные пределы и оказать влияние на договор в целом. Например, недействительность подчиненного элемента не затрагивает действительности всего договора. Напротив, признание недействительной или незаключенной сделки в части преобладающего элемента ведет к обрушению всего договора.

В ситуации, когда преобладающий элемент может быть безошибочно идентифицирован, применение метода поглощения не вызывает особых трудностей. Однако когда мы сталкиваемся с менее очевидными, промежуточными вариантами, риск ошибки существенно возрастает. Причем граница между договорами с преобладающим элементом и комбинированными договорами настолько подвижна, что один и тот же смешанный договор может «мигрировать» между двумя этими формами. Характерным примером здесь является договор на изготовление оборудования, его последующую поставку и монтаж, который может быть отнесен как к одной форме, так и к другой, в зависимости от объема и сложности работ по изготовлению и монтажу