Однако данный критерий в силу своей абстрактности порой не может достигать той степени определенности, какая от него требуется для правильной оценки. В этом случае для уменьшения «погрешности» в литературе предлагается при применении данного критерия интерпретировать цель договора через выраженную в договоре волю сторон, а если это невозможно, то руководствоваться предполагаемой волей (mutmaßlicher Parteiwille)[270], т. е. той волей, какую можно ожидать от сторон с учетом цели договора, справедливого баланса их интересов, обычаев делового оборота и практики их взаимоотношений (также встречаются термины «гипотетическая воля», «нормативная воля»[271]). Нетрудно заметить, что данный принцип является одним из ключевых принципов толкования волеизъявления[272], что и неудивительно: смешанные договоры по причине своей неуступчивости для ясного понимания могут требовать привлечения инструментария ст. 431 ГК РФ, что часто и происходит на практике. Так, в одном из дел ФАС Западно-Сибирского округа указал: «…к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, и, кроме того, в силу положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом должно применяться буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, а также должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора, что и было осуществлено судами первой и апелляционной инстанций при повторном рассмотрении заявленных истцом требований»[273].

Германскими цивилистами разработан еще один критерий выявления смешанного договора с преобладающим элементом, который на первый взгляд в чем-то схож с критерием смысла и цели договора, однако несводим к последнему[274]. Это так называемый Schwerpunkt. Традиционно сам термин переводится как «существо» или «смысл» договора, что в принципе верно. Однако дословный перевод – «центр тяжести» – позволяет более точно оттенить специфику его употребления. Использование подобной метафоры из области механики помогает сфокусировать внимание на том из элементов смешанного договора, который обеспечивает «устойчивость» и «равновесие» всей договорной конструкции, тогда как устранение его из соглашения грозит «опрокинуть» (или «расбалансировать») весь договор.

В отличие от критерия смысла и цели критерий Schwerpunkt рассчитан на работу не с гипотетическими феноменами (предполагаемой волей, хозяйственной целью и т. п.), а с более конкретными сущностями, через которые он и выявляется, хотя это не исключает из арсенала ту же экономическую цель, которая успешно используется наряду с другими приемами.

Среди таких приемов можно отметить, во-первых, принятие во внимание соотношения стоимости предоставлений. Например, если стоимость предоставления по одному из элементов смешанного договора значительно ниже стоимости предоставления по другому, то, очевидно, первый элемент будет признан подчиненным, а второй – преобладающим. В литературе справедливо отмечается, что данный прием будет бесполезен, если договор содержит элементы неимущественных предоставлений (например, в спонсорских контрактах)[275].

Другим признаком, который косвенно может указывать на преобладающий элемент, – это проработанность правил об этом элементе, детальность их регламентации в тексте договора.

Немалую помощь может также оказать постановка вопроса: без какого из элементов договор не был бы заключен, т. е. насколько критично существование данного элемента для договора в целом?