В современной зарубежной доктрине решающая роль признается не за самой реальной волей, а волеизъявлением. См.: Kötz H., Flessner A. European Contract Law. 1998. P. 7.

Наиболее ярко волевая теория договора была выражена в трудах немецких пандектистов и французских цивилистов второй половины XIX в. См.: Kötz H., Flessner A. European Contract Law. 1998. P. 7, 8. Близкую позицию занимают и некоторые современные зарубежные правоведы. Например, Вернер Флюм (Flume) видит основание обязательной силы контрактов в том, что они являются результатом самоопределения сторон и свободного установления прав и обязанностей. См.: Flume W. Rechtsgeschäft. P. 7 (цит. по: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. 2002. P. 116).

Критику «волевой теории» с этих позиций см.: Barnett R.E. Consent Theory of Contract // 86 Columbia Law Review. 1986. P. 272–274.

На этот счет известный французский цивилист (Terré) замечает: «Согласно доктрине автономии воли основой ответственности является воля… Должник обязан, так как захотел этого. Но как насчет того, что он остается обязанным даже тогда, когда его воля изменилась?… Если воля действительно столь всесильна, что мешает ей отменить состоявшееся волеизъявление? На это отвечают, что воли контрагентов совпали при заключении договора. Но такой ответ просто обходит суть проблемы. Почему акцепт должен зацементировать в обязательствах свободные и ничем не ограниченные воли сторон? Как бы ни были созвучны воли сторон, взаимные желания сторон не могут быть самодостаточны. Они просто устанавливают программу, которая не была бы обязательна для сторон, если бы она не была подтверждена и санкционирована в момент заключения договора некой внешней по отношению к сторонам силой» (цит. по: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. 2002. P. 119).

Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 10, 11.

Thomas Aquinat. Summa Theoligica. II–II. Q. 88, Art. 3, 10 (текст доступен в Интернете на сайте: www.gutenberg.org).

Mehren A. Von. The French Civil Code and Contract: a Comparative Analysis of Formation and Form // 15 Louisiana Law Review. 1954–1955. P. 702.

Гоббс Т. Левиафан. М., 2001. С. 99.

Pufendorf S. Of the Law of Nature and Nations. Book III. 1729. P. 243 (доступно в Интернете на сайте: www.archive.org).

Grotius H. On the Law of War and Peace. 2004. P. 95 ff.

Кант И. Метафизика нравов. В двух частях // Кант И. Сочинения в шести томах. Т. 4. Ч. 2. М., 1965. С. 126–127.

Юм Д. Трактат о человеческой природе // Юм Д. Сочинения. В 2 т. Т. 1. М., 1965. С. 670–681.

Синявская М.С. Нарушение договорного обязательства и его правовые последствия: основные тенденции в свете сравнительно-правового анализа: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2008. С. 7.

См., напр.: Fried C. Contract As Promise: a Theory of Contractual Obligation. 1981. Обзор теорий, выводящих идею принудительной силы контрактных обязательств исключительно из идеи автономии воли, применительно к англо-американскому праву дает Мелвин Айзенберг. См.: Eisenberg M.A. The Theory of Contracts // The Theory of Contract Law. New Essays. 2001. P. 223–235.

Этот аргумент приводит, в частности, Патрик Атийя. См.: Atiyah P.S. Promises, Morals and Law. 2003. P. 22.

Atiyah P.S. Promises, Morals and Law. 2003. P. 139.

Ibid. P. 141, 142.

Понятие оппортунизма, популяризованное знаменитым американским экономистом Оливером Уильямсоном, обычно применяются для обозначения случаев использования участниками оборота вероломных и недобросовестных методов для достижения своих экономических целей. См.: Уильямсон О. Экономические институты капитализма. СПб., 1996. С. 97.

Macneil I. The Many Futures of Contract // 47 Southern California Law Review. 1974. P. 691, 729.

См., напр.: Gilmour G. The Death of Contract. 1995. P. 1. Близко к данной теории подошел знаменитый английский теоретик договорного права Патрик Атийя, который видел политико-правовое основание принципа принудительной силы договорных обязательств либо в том, что должник уже получил имущественное предоставление от кредитора и отказ в защите требования кредитора, таким образом, будет способствовать неосновательному обогащению (benefit-based contractual liability), либо в том, что кредитор понес в ожидании исполнения некие убытки, компенсация которых должна поставить его в то положение, в котором он находился бы, не будь договор вовсе заключен (reliance-based liability). Соответственно «голые» ожидания, вытекающие из консенсуального договора и не подкрепленные фактическим осуществлением кредитором своего исполнения или понесенными им в ожидании возложенного на должника исполнения убытками, правом, на взгляд Атийи, защищаться не должны. В некотором смысле договорное право, следуя идее Атийи, растворяется в деликтном праве и регулировании неосновательного обогащения. Подробнее см.: Atiyah P.S. Essays on Contract. 2001. P. 58. Этот взгляд получил ранее некоторое отражение в, пожалуй, самой знаменитой статье по американскому договорному праву, написанной в 1930-е гг. Лоном Фуллером и Уилльямом Пердью (Fuller L.L., Perdue W.R., Jr. The Reliance Interest in Contract Damages // 46 Yale Law Journal. 1936–1937. P. 52 ff.; Fuller L.L., Perdue W.R., Jr. The Reliance Interest in Contract Damages: 2 // 46 Yale Law Journal. 1936–1937. P. 419).

Цитируется из частной переписки О.У. Холмса по кн.: Atiyah P.S. Essays on Contract. 2001. P. 58.

Holmes O.W. The Path of the Law. 1897. P. 11.

См., напр.: Schwartz A., Scott R.E. Contract Theory and Limits of Contract Law // 113 Yale Law Journal. 2003–2004. P. 541 ff.

В экономической науке данная проблема известна как проблема вымогательства, основанного на осуществлении «жертвой» специфических инвестиций в исполнение договора («hold-up problem»). Классический пример: инвестиции арендатора в ремонт снятого помещения делают слабыми его переговорные позиции по отношению к арендодателю. Это в отсутствие правовой защиты обязательств стимулировало бы арендодателя шантажировать арендатора, осуществившего такие инвестиции, разрывом сотрудничества на случай, если тот не согласится на увеличение арендной платы. Подробне см.: Кузьминов Я.И., Бендукидзе К.А., Юдкевич М.М. Курс институциональной экономики: институты, сети, трансакционные издержки, контракты. М., 2006. С. 340–342.

О понятии сетей доверия см.: Тилли Ч. Демократия. М., 2007. С. 102–110.

Под социальным капиталом в современной социологии и экономике обычно понимают единство ценностей внутри общества, готовность активно и добровольно сотрудничать с согражданами и межличностное доверие. Подробнее о роли социального капитала в развитии эффективной экономики см.: Фукуяма Ф. Доверие. М., 2006.

Олейник А.Н. Иституциональная экономика. М., 2012. С. 189.

Дуглас Норт писал: «…вопросы соблюдения условий соглашения… являются (и всегда были) очень серьезным препятствием для развития специализации и разделения труда. Соблюдение соглашений не представляет проблемы, если в этом заинтересована как одна, так и другая сторона. Но в отсутствие институциональных ограничений преследование только собственных интересов тормозит сложные формы обмена из-за сомнений по поводу того, что другая сторона сочтет для себя выгодным соблюдать соглашение. Трансакционные издержки отражают эту неопределенность путем включения премии за риск, размеры которой зависят от вероятности нарушения партнером соглашения и, соответственно, возникновения дополнительных издержек у другой стороны. На протяжении всей истории размер этой премии был настолько высок, что мешал развитию сложных форм обмена и таким образом ограничивал возможности экономического роста… Ни самостоятельное обеспечение соглашения сторонами, ни установление доверия между ними не могут быть полностью успешными. Дело не в том, что идеология или нормы якобы ничего не значат, напротив, они имеют огромное значение… Однако в сложных обществах становятся все более выгодными такие формы поведения, как оппортунизм, обман и мошенничество. Поэтому так важна третья сила, выполняющая функции принуждения. Высокая производительность современного богатого общества несовместима с политической анархией» (Норт Д. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. М., 1997. С. 52, 55). Дальнейшее развитие идеи государственного принуждения к соблюдению соглашений как базового условия развития экономики см.: Норт Г., Уоллис Дж., Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки: концептуальные рамки для интерпретации письменной истории человечества. М., 2011. С. 48, 49.

Де Сото Э. Иной путь: экономический ответ терроризму. 2-е изд. Челябинск, 2008. С. 189.

Так, даже такие яркие представители современного экономического анализа права, как Алан Шварц, Роберт Скотт, Луис Каплоу и Стивен Шэвелл, вынуждены признавать, что как минимум в сделках с участием граждан базовые принципы договорного права могут базироваться и на иных (в том числе этических) нормативных соображениях (см.: Schwartz A., Scott R.E. Contract Theory and Limits of Contract Law // 113 Yale Law Journal. 2003–2004. P. 546; Kaplow L., Shavell S. Fairness versus Welfare: Notes on the Pareto Principle, Preferences and Distributive Justice // 32 Journal of Legal Studies. 2003. P. 331 ff). Думается, что и в сфере сугубо коммерческих договоров отсечь полностью все неэкономические политико-правовые ценности, включая этику, невозможно и вряд ли необходимо. В западной литературе приводится разумная критика попыток отдельных апологетов экономического анализа права редуцировать нормативные установки права и договорного права в частности до максимизации благосостояния и полностью устранить влияние этических соображений на нормотворчество (см.: Dorff M.B. Why Welfare Depends on Fairness: a Reply to Kaplow and Shavell // 75 California Law Review. 2001–2002. P. 847 ff).

См., напр.: Kimel D. From Promise to Contract: Towards a Liberal Theory of Contract. 2003; Barnett R. The Consent Theory of Contract // 86 Columbia Law Review. 1986. P. 269 ff.

Эту идею высказывают, в частности, многие современные теоретики договорного права. См.: Atiyah P.S. Promises, Morals and Law. 2003. P. 123; Craswell R. Contract Law, Default Rules and the Philosophy of Promising // 88 Michigan Law Review. 1989–1990. P. 528, 529; Eisenberg M.A. The Theory of Contracts // The Theory of Contract Law. New Essays. 2001. P. 240, 264; Kötz H., Flessner A. European Contract Law. 1998. P. 7–9; Weir T. Contracts in Rome and England // 66 Tulane Law Review. 1992. P. 1647.

О презумптивной природе идеи об обязательности соблюдения контракта см.: Atiyah P.S. Essays on Contract. 2001. P. 148.

Анализ этой проблематики соотношения принципов свободы договора и его судебной защиты см.: Hermalin B.E., Katz A.W., Craswell R. Contract Law // Handbook of Law and Economics. Vol. I / Ed. by A.M. Polinsky and S. Shavell. 2007. P. 19.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 (п. 9).

Ротбард М. Этика свободы (2008), гл. 14 (доступно в Интернете на сайте: http:// libertynews.ru/node/142).

Соответствующие цитаты и критику этой оценки см.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. № 1 (СПС «КонсультантПлюс»).

В зарубежной литературе понятие свободы договора, как правило, включает в себя идею «святости договора» и принудительной силы договорных обязательств. См., напр.: Angelo A.H., Ellinger E.P. Unconscionable Contracts: A Comparative Study of the Approaches in England, France, Germany and the United States // 14 International and Comparative Law Journal. 1991–1992. P. 455. В этой связи один скандинавский автор отмечал, что «свобода договора предполагает не только свободу от государственного вмешательства, но и адресованное к государству требование предпринять определенные действия» (см.: Strömholm. The Freedom to Contract – a Complex Cluster of Rules // Scandinavian Studies in Law. 1989. P. 208).

См., напр.: Schwarcz S.L. Rethinking Freedom of Contract: A Bankruptcy Paradigm // 77 Texas Law Review. 1998–1999. P. 515 ff; Schwartz A. A Contract Theory Approach to Business Bankruptcy // 107 Yale Law Journal. 1998. P. 1807 ff.

LoPucki L.M. Contract Bankruptcy: A Reply to Alan Schwartz // 109 Yale Law Journal. 1999–2000. P. 317.

О соотношении вещного и договорного права см.: Von Bar C., Drobnig U. The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe: A Comparative Study. 2004. Детальный анализ «за и против» доктрины numerus clausus и недопущения свободы договора в сфере вещного права см.: Merrill T.W., Smith H.E. Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle // 110 Yale Law Journal. 2000–2001. P. 1 ff; Hansmann H., Kraakman R. Property, Contract, and Verification: The Numerous Clausus Problem and the Divisibility of Rights // 31 The Journal of Legal Studies. 2002. P. 373. О различиях в подходах к решению этого вопроса в американском и европейском праве см.: Merryman J.H. Policy, Autonomy, and the Numerus Clausus in Italian and American Property Law // 12 American Journal of Comparative Law. 1963. P. 224 ff.

См., напр.: Bebchuk L.A. The Debate on Contractual Freedom in Corporate Law // 89 Columbia Law Review. 1989. P. 1395 ff.

См. подробнее: Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. 1991; Chefins B.R. The Trajectory of (Corporate Law) Scholarship. 2004.

В России эту тему активно разрабатывает Д.И. Степанов. См., напр.: Степанов Д. Реформа законодательства об ООО: к принципу свободы договора в корпоративном праве // Корпоративный юрист. 2009. № 6. С. 13–19; Он же. Устав как форма сделки // Вестник гражданского права. Т. 9. 2009. № 1. С. 4–62 и др.

О сделке с правосудием как проявлении идеи свободы договора в сфере уголовного права см.: Scott R.E., Stuntz W.J. Plea Bargaining as Contract // 101 Yale Law Journal. 1992. P. 1909 ff.

О соотношении догматической и политико-правовой научной методологии см.: Карапетов А.Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник ВАС РФ. 2010. № 4. С. 6–70; № 5. С. 6–56.

Bork R. The Antitrust Paradox. 1993. P. 50.

Abegg A., Thatcher A. Review Essay – Freedom of Contract in the 19^>th Century: Mythology and Silence of the Sources. – Sibylle Hofer’s Freiheit ohne Grenzen? Privatrechtstheoretische Diskussionen im 19. Jahrhundert // German Law Journal. 2004. Vol. 5. № 1. P. 104–105.

Wagner G. Mandatory Contract Law: Functions and Principles in Light of the Proposal For a Directive on Consumer Rights // Erasmus Law Review. Vol. 3. Issue 1. 2010. P. 49, 50.

См.: Петражицкий Л.И. Введение в науку политики права // Теория и политика права: Избранные труды. СПб., 2010. С. 3–187; Он же. К вопросу о социальном идеале и возрождении естественного права // Там же. С. 562–601.

Л.И. Петражицкий не считал возможным существование гражданско-правовой политики без признания центрального значения принципов свободы договора, частной собственности и децентрализации экономической жизни (см.: Петражицкий Л.И. Введение в науку политики права // Теория и политика права: Избранные труды. СПб., 2010. С. 42, 43).

Маркс К. К критике политической экономии. М., 2010. С. 6, 7.

Данная, предложенная Тойнби (см.: Тойнби А. Дж. Цивилизация перед судом истории: Сборник. М., 2002), историософская концепция безусловно вряд ли способна объяснить формирование, развитие и гибель всех цивилизаций. Тем не менее она имеет большое объясняющее значение, особенно в отношении развития ряда социокультурных институтов (политической системы, производственных отношений, деловой этики, правового регулирования оборота и прав собственности и т. п.). Подвижки в этих сферах очень часто стимулируются появлением новых вызовов, с которыми перестают справляться прежние институты.

Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 173.

Эту обманчивость кажущейся идеологической нейтральности цивилистики немецких пандектистов (в их числе Савиньи, Пухта, Виндшейд и др.) и их подспудную ориентацию на либерально-экономические ценности отмечают большинство историков права. См., напр.: Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 458; Stein P. Roman Law in European History. 1999. P. 122; Merryman J.H., Pérez-Perdomo R. The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America. 3-rd ed. 2007. P. 65; Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // 31, Boston College Law Review. 1989–1900. P. 892; Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 349.

См.: Kennedy D. The Political Stakes in «Merely Technical» Issues of Contract Law // European Review of Private Law 1: 7–28 (19; 14, 25). 2001. P. 7–28.

Кейнс Дж. М. Общая теория занятости, процента и денег. М., 1978. С. 458.

Фон Хайек Ф.А. Право, законодательство и свобода: современное понимание либеральных принципов и справедливости и политики. М., 2006. С. 23.

На эту проблему невнимательного отношения экономистов к юридическим тонкостям обращал внимание еще Л. Петражицкий (Петражицкий Л.И. Введение в науку политики права // Теория и политика права: Избранные труды. СПб., 2010. С. 36).

Петражицкий Л.И. Введение в науку политики права // Теория и политика права: Избранные труды. СПб., 2010. С. 169, 170.

См., напр.: The Handbook of Law & Economics / Ed. by M.A. Polinsky and S. Shavell. 2007. P. 18–57.

См., напр.: Wagner G. Mandatory Contract Law: Functions and Principles in Light of the Proposal For a Directive on Consumer Rights // Erasmus Law Review. Vol. 3. Issue 1. 2010. P. 47 ff; Cserne P. Freedom of Choice and Paternalism in Contract Law: a Law and Economics Perspective // 2006 German Working Papers in Law and Economics. 2006. P. 6.

Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 2000. С. 8–31 (здесь вопросы договорной свободы анализируются в контексте социально-экономической эволюции, проблем Парето-оптимизации, переговорных возможностей и т. п.). Это неудивительно с учетом того, что Х. Кётц является одним из видных немецких экспертов в области экономического анализа права, а Германия – одной из тех европейских стран, в которых экономический анализ права хотя и не исключил классическую догматическую методологию, но укоренился достаточно прочно. Обзор обширной немецкой литературы по экономическому анализу права см.: Kirstein R. Law and Economics in Germany (доступно в Интернете на сайте: http://encyclo.find-law.com/0330book.pdf).

Coase R. Law and Economics at Chicago // 36 Journal of Law and Economics. 1993. P. 254.

Де Сото Э. Загадка капитала. Почему капитализм торжествует на Западе и терпит поражение во всем остальном мире. М., 2004. С. 200.

Цит. по: Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. 2007. P. 19.

Мэнкью Н.Г. Принципы макроэкономики. 2-е изд. М., 2004. С. 57.

Объясняется данный феномен достаточно просто. Община земледельцев, имея сравнительные преимущества в сфере возделывания хлеба (например, занимая более плодородный участок земли и имея накопленные поколениями навыки эффективного земледелия), может производить хлеб дешевле, быстрее и в большем объеме, чем община рыболовов, живущая вокруг горной реки и не имеющая навыков работы с плугом.

В то же время для общины землепашцев попытка самостоятельного удовлетворения потребности группы в рыбной продукции путем отлова необходимого количества рыбы обойдется гораздо дороже, чем реализация той же задачи общиной, специализирующейся на рыболовстве. Производство продукта в большом объеме, как правило, приводит к минимизации издержек в расчете на единицу продукции. На изготовление нескольких мешков муки, необходимых для самообеспечения рода хлебом, нашим рыболовам потребуется больше средств и сил, чем земледельцам, производящим тонны муки ежегодно. Иначе говоря, специализация оказывается взаимно выгодной в силу эффекта сравнительных преимуществ, накопления навыков более эффективного производства и экономии на масштабе. См.: Хикс Дж. Теория экономической истории. М., 2003. С. 44.

Поланьи К. Великая трансформация: политические и экономические истоки нашего времени. СПб., 2002. С. 67.

Pareto V. Manual of Political Economy. 1971. P. 341.

Бастиа Ф. Грабеж по закону. Челябинск, 2006. С. 6, 7.

Поланьи отмечает, что долгое время оборот земли и труд по найму регулировались в рамках нерыночной социальной структуры – феодальными и цеховыми уставами, обычаями и другими регуляторами, подменявшими собой рыночные принципы. Идея рыночной саморегуляции оборота таких ресурсов была недоступна «умственному горизонту» эпохи, предшествующей промышленной революции. См.: Поланьи К. Великая трансформация: политические и экономические истоки нашего времени. СПб., 2002. С. 84, 85.

Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов // Антология экономической классики. В 2 т. Т. 1. М., 1991. С. 97.

Моммзен Т. История Рима. Т. I. М., 1936. С. 801.

Моммзен Т. История Рима. Т. I. М., 1936. С. 802.

Там же.

Ростовцев М.И. Общество и хозяйство в Римской империи. СПб., 2001. С. 51.

Зомбарт В. Собрание сочинений. В 3 т. Т. 1: Буржуа: к истории духовного развития современного экономического человека. СПб., 2005.

Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма. М., 1990.

Ростовцев М.И. Общество и хозяйство в Римской империи. СПб., 2001. С. 82.

Там же. С. 154.

Поланьи К. Великая трансформация: политические и экономические истоки нашего времени. СПб., 2002. С. 67, 68.

Ростовцев М.И. Общество и хозяйство в Римской империи. СПб., 2001. С. 96, 159.

В социологической литературе можно встретить такое описание угасания свободной экономики на закате Римской империи: «Все регламентируется. Для этого создана огромная армия государственных чиновников. Она грабит и ворует и тем самым еще более усугубляет ситуацию. Государству требуются гигантские финансовые средства для содержания правительства, кормить… чернь, чиновников, армию и вести войны… Труд людей и рабочих объединений, которые прежде были свободными и не полчинялись никаким регламентациям, теперь становится регламентированным и наследуемым… Государство, которое взяло на себя удовлетворение всех потребностей – общественных и частных, – в конечном итоге приходит к необходимости полной регламентации частного труда. Империя превратилась в огромную фабрику, где под надзором государственных чиновников люди работают на правительство, государство и частных лиц. Промышленность почти полностью управляется государством. Государство также и распределяет… произведенные ресурсы. Члены рабочих гильдий и рабочих союзов больше не являются свободными личностями: они рабы государства, содержатся государством… Его режим основан на принуждении; повсюду чувствуется рука государства. Нигде также нет места частной инициативе и свободному труду» (Сорокин П. Кризис нашего времени: социальный и культурный обзор. М., 2009. С. 226, 227).

Маршалл А. Основы экономической науки. М., 2008. С. 681, 682.

Камерон Р. Краткая экономическая история мира от палеолита до наших дней. М., 2001. С. 59.

Ростовцев М.И. Общество и хозяйство в Римской империи. СПб., 2001. С. 172.

См.: Гиббон Э. История упадка и разрушения Римской империи. В 7 т. СПб., 2004.

См.: Фон Мизес Л. Человеческая деятельность: трактат по экономической теории. Челябинск, 2008. С. 721; Ростовцев М.И. Общество и хозяйство в Римской империи. СПб., 2001. С. 190; Ойкен В. Основные принципы экономической политики. М., 1995. С. 251; Bartlett B. How Excessive Government Killed Ancient Rome // Cato Journal. 1994. Vol. 4. № 2.

Ле Гофф Ж. Рождение Европы. СПб., 2008. С. 50.

Тимошина Т.М. Экономическая история зарубежных стран: Учебное пособие. М., 2010. С. 103.

Там же. С. 104.

Там же. С. 101.

Поланьи К. Избранные работы. М., 2010. С. 119. О теории справедливой цены, согласно которой обмениваемые блага должны быть соразмерны, в трудах Аристотеля см.: Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 15 ff. Развитие аристотелевских взглядов о справедливой цене см.: Gordley J. Equality in Exchange // 69 California Law Review. 1981. P. 1587 ff. Идеи Аквината в отношении справедливой цены изложены в его «Сумме теологии». См.: Thomas Aquinas. Summa Theologica. II–II. Q. 77. Art. 1 (доступно в Интернете на сайте: www.gutenberg.org).

Негиши Т. История экономической теории. М., 1995. С. 18–20.

Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 51–95.

См. подробнее: Уэрта де Сото Х. Австрийская экономическая школа: рынок и предпринимательское творчество. М., 2009. С. 43–52; Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 97–133.

Поланьи К. Избранные работы. М., 2010. С. 27.

О понятии механической солидарности как облигаторном сплочении людей и его отличии от органической солидарности, основанной на договорных взаимодействиях рационально мыслящих индивидов в условиях разделения труда, см.: Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. М., 1996.

Фон Хайек Ф.А. Право, законодательство и свобода: современное понимание либеральных принципов и справедливости и политики. М., 2006. С. 485.

Бауман З. Свобода. М., 2006. С. 19.

Норт Г., Уоллис Дж., Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки: концептуальные рамки для интерпретации письменной истории человечества. М., 2011. С. 58.

Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. 1979. P. 76.

Ростовцев М.И. Общество и хозяйство в Римской империи. СПб., 2001. С. 93.

Цит. по: Лал Д. Непреднамеренные последствия. М., 2007. С. 96.

Гуревич А. Индивид и социум на средневековом Западе. СПб., 2009. С. 7–54.

Так, например, как мы покажем далее, даже самые прогрессивные средневековые мыслители (в том числе поздние схоласты) не ставили под сомнение легитимность любых попыток государства ограничить ценовую свободу участников оборота посредством установления максимальных или минимальных цен.

Max Weber on Law in Economy and Society / Ed. by M. Rheinstein. 1967. P. 100, 101.

Gordley J., von Mehren A. An Introduction to the Comparative Study of Private Law: Readings. Cases. Materials. Cambridge, 2006. P. 413.

Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 363.

Watson A. The Spirit of Roman Law // University of Georgia Press. 1995. P. 169.

Du Plessis J., Zimmermannn R. The Relevance of Reference; Undue Influence Civilian Style // 10 Maastricht Journal of European and Comparative Law. 2003. P. 347.

Этот принцип классического римского права был отражен и в Corpus Juris Civilis (см.: D. 19.2.22.3).

Wacke A. Freedom of Contract and Restraint of Trade Clauses in Roman and Modern Law // 11 Law & History Review. 1993. P. 2, 3.

Zimmermannn R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. C. 166, 258, 259.

Ibid. C. 107.

См.: Bartlett B. How Excessive Government Killed Ancient Rome // Cato Journal. 1994. Vol. 4. № 2.

См.: Новицкий И.Б. Римское право. М., 2002. С. 154–156; Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2003. С. 592–596. Окончательное признание юридической силы обязательств, вытекающих из непоименованных договоров, произошло только в Средневековье. См.: Gordley J. Contract, Property and the Will – the Civil Law and Common Law Tradition // The State and Freedom of Contract / Ed. by Harry N. Scheiber. 1998. P. 68.

Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 2005. С. 538.

Более подробно данная проблематика будет рассмотрена во второй части книги – в главе о непоименованных договорах.

Моммзен Т. История Рима. Т. III. М., 1941. С. 444.

См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 2000. С. 397; Моммзен Т. История Рима. Т. I. М., 1936. С. 445.

Моммзен Т. История Рима. Т. I. М., 1936. С. 806.

Здесь следует сразу оговориться, что в римском классическом праве дарение квалифицировалось как безвозмездное вещно-правовое действие дарителя в пользу одаряемого. Дарение в римском классическом праве договором (пактом) не являлось. См.: Савельев В.А. Дарение в римском праве и в современном законодательстве // Журнал российского права. 2007. № 3. Соглашение о дарении (pactum donationis) стало восприниматься в качестве контракта при Константине (начало IV в. н. э.). См.: Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 397.

Long G. Lex Cincia. A Dictionary of Greek and Roman Antiquities. John Murray. London, 1875. P. 685 (http://penelope.uchicago.edu/Thayer/E/Roman/Texts/secondary/SMIGRA*/Lex_Cincia.html).

Ibid. P. 686.

См.: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут, 2003. С. 383.

Фон Мизес Л. Человеческая деятельность: трактат по экономической теории. Челябинск, 2008. С. 719–721.

Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 381.

См.: Bartlett B. How Excessive Government Killed Ancient Rome // Cato Journal. 1994. Vol. 4. № 2.

Radin M. Fundamental Concepts of the Roman Law // 13 California Law Review. 1925. P. 128; Zimmermannn R. Roman Law of Obligations. P. 259; Dawson J.P. Economic Duress and the Fair Exchange in French and German Law // 11 Tulane Law Review. 1936–1937. P. 364; Thayer J.B. Laesio Enormis // 25 Kentucky Law Journal. 1936–1937. P. 322.

Watson A. The Spirit of Roman Law. P. 177.

Yildirim A.C. Subjective Reasons of Gross Disparity and the Presumption of Professional Competence: A Contradiction in the Lex Mercatoria? // 15 Murdoch University eLaw Journal. 2008/1. P. 96, 97.

Dawson J.P. Economic Duress and the Fair Exchange in French and German Law // 11 Tulane Law Review. 1936–1937. P. 365.

Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 2000. С. 13; Zimmermannn R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. 1990. P. 261.

Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 31.

Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 116.

Huebner R. History of Germanic Private Law. Boston, 1918. P. 545.

The Enforceability of Promises in European Contract Law / Ed. J. Gordley. Cambridge University Press. 2004. P. 3.

Brissaud J. History of French Private Law. Boston, 1912. P. 499; Jeremy A. Pacta Sunt Servanda. The Influence of Canon Law Upon the Development of Contractual Obligations // 144 Law and Justice – Christian Law Review. 2000. P. 4, 7.

Zimmermannn R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. 1990. P. 539, 540.

Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 117.

Система исков была впервые каталогизирована одним из родоначальников английского общего права Ранульфом де Глэнвиллом (Glanvill) в XII в. В его фундаментальной работе «Трактат о законах и обычаях Английского королевства», сформировавшей основную исковую парадигму развития средневекового английского права, прослеживалось не столько римское, сколько германское влияние (см.: Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 19). С учетом этого процессуального уклона раннего общего права ряд исследователей находят у него много общего с классическим римским правом (см.: Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 119).

Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 11.

Глэнвилл, отойдя от римско-правового подхода к договору купли-продажи как сугубо консенсуальному договору, в своем «Трактате» зафиксировал, что такой договор вступает в силу не с момента достижения согласия сторон, а с момента «доставки товара, уплаты всей или части суммы долга или, как минимум, уплаты и принятия задатка» (Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 19).

Размер убытков на основании такого иска определялся присяжными.

Как отмечается в исторической литературе, обязательства в средневековой Англии редко оформлялись посредством документа «за печатью» в форме covenant. Вместо этого стороны шли другим путем и часто обеспечивали неформализованное обязательство что-либо сделать (само по себе не имеющее судебной защиты) дополнительным обязательством по уплате строго определенной неустойки (penal bond), подлежащей уплате на случай неисполнения основного «натурального» обязательства. Это позволяло кредитору в случае неисполнения основного неформализованного обязательства подавать признанный в праве иск о взыскании долга (debt writ) в отношении неустойки и тем самым косвенно обеспечивать достаточно эффективную судебную защиту своего основного интереса. Эта практика была крайне распространена и постепенно вышла из моды только к XVI–XVII вв., когда право справедливости предоставило судам право отменять неустойки, носящие стимулирующий характер, а в судебной практике сформировалась доктрина иска assumpsit, не требующего оформления «за печатью» двусторонних консенсуальных договоров. Это в значительной степени обесценило такую договорную технику. См.: Simpson A.W.B. A History of the Common Law of Contract. A Rise of the Action of Assumpsit. 1996. P. 43, 117 ff; Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 29, 30.

Подробнее см.: Simpson A.W.B. A History of the Common Law of Contract. A Rise of the Action of Assumpsit. 1996. P. 9 ff.

Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 75.

Употребление римско-правового понятия «реальный договор» применительно к английскому праву некоторые историки считают не вполне корректным и допустимым разве что с известной долей условности. В римском праве этот вид договоров вступал в силу с момента предоставления вещи. В английском же праве получение полного или частичного исполнения было во многих случаях необходимым условием предоставления обязательствам сторон судебной защиты. Это в практическом плане означало, что (1) обязательства сторон двустороннего договора (за исключением договора купли-продажи) считались возникшими с момента достижения соглашения, (2) стороны формально теряли право отступиться от своих обещаний, но (3) наказать их, если они все же уклонятся от исполнения, можно лишь в случае предоставления исполнения полностью или в части. См.: Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 75, 76.

Ibid. P. 74.

См.: Zimmermannn R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1990. P. 554 ff; Simpson A.W.B. A History of the Common Law of Contract. The Rise of the Action of Assumpsit. 1996. P. 316 ff.

Английские правоведы первой половины XIX в. иногда рассматривали доктрину consideration как локальную версию французской теории каузы сделки (см.: Simpson A.W.B. Innovation in Nineteenth Century Contract Law // 91 Law Quarterly Review. 1975. P. 262; Gordley J. Consideration // Elgar Ecnyclopedia of Comparative Law / Ed. by Y.M. Smits. 2006. P. 180, 181). Еще в начале XIX в. английские юристы иногда переводили европейскую доктрину каузы именно термином «consideration», подчеркивая их смысловую идентичность (Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 154, 155). Тем не менее на сегодняшний момент очевидна принципиальная разница. Английская доктрина consideration требует наличия встречного удовлетворения для придания неформализованным обязательствам судебной защиты, а в отсутствие consideration английское право защищает обязательство при его оформлении в виде deed (документа «за печатью»). В то же время кауза договора, необходимая для придания сделке судебной защиты, в ее французской интерпретации со времен Дома и Потье обнимает собой как нацеленность договора на взаимный обмен, так и случаи, когда договор порождает одностороннее обязательство и направлен на то, чтобы одарить кредитора. Иначе говоря, английская доктрина consideration является по сути усеченной версией французской доктрины каузы. Подробнее о различиях между доктринами causa и consideration см.: Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 137 ff.

Street T.A. The History and Theory of English Contract Law. 1906. P. 36 ff.

Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 146.

Подробнее об этом сложном процессе см.: Simpson A.W.B. A History of the Common Law of Contract. A Rise of the Action of Assumpsit. 1996; Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. 1979; Horwitz M.J. The Transformation of American Law. 1780–1860. 1977. P. 161, 162; Teeven K.M. A History of the Anglo-American Common Law of Contract. 1990; Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 126 ff.

Если у Гуго Гроция еще можно встретить идею о том, что договором является лишь соглашение о взаимном обмене, а дарение договором не является (см.: Grotius H. On the Law of War and Peace. 2004. P. 109), то у Пуфендорфа дарение стало рассматриваться как один из видов договоров наравне с договорами, опосредующими обмен, что позволило сформировать почву для структурирования впоследствии общей части договорного права (см.: Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 246 ff).

См.: Grotius H. On the Law of War and Peace. 2004; Pufendorf S. Of the Law of Nature and Nations. Book V. 1729; Domat J. The Civil Law in its Natural Order. Vol. I. 1850.

Zimmermannn R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. 1990. P. 568, 569.

Блок М. Феодальное общество. М., 2003. С. 403.

В своей недавней работе Г. Норт с соавторами пишет: «Могущественные сеньоры использовали множество методов воздействия на суды и присяжных. Они могли вторгнуться на чужую землю, организовать мятеж, незаконно удерживать владения, поддерживать одну из сторон процесса, давить на суд или же плести интриги». Долгое время попытки королевской власти бороться с этим произволом были малоуспешны. См.: Норт Г., Уоллис Дж., Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки: концептуальные рамки для интерпретации письменной истории человечества. М., 2011. С. 183.

Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 34.

Ле Гофф Ж. Рождение Европы. СПб., 2008. С. 179, 180.

Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 38.

Atiyah P.S. The Rise and Fall of the Freedom of Contract. Oxford, 1979. P. 62.

Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 56.

Squillante A. The Doctrine of Just Price // 74 Commercial Law Journal. 1969. P. 333.

Подробнее об истории расширения доктрины laesio enormis в средневековом праве см.: Zimmermannn R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. 1990. P. 262; Thayer J.B. Laesio Enormis // 25 Kentucky Law Journal. 1936–1937. P. 327; Dawson J.P. Economic Duress and the Fair Exchange in French and German Law // 11 Tulane Law Review. 1936–1937. P. 366.

Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 102.

Grotius H. On the Law of War and Peace. 2004. P. 111 ff.

Pufendorf S. Of the Law of Nature and Nations. Book V. 1729. P. 477, 478 (доступно в Ин – тернете на сайте: www.archive.org).

Thayer J.B. Laesio Enormis // 25 Kentucky Law Journal. 1936–1937. P. 328.

Atiyah P.S. The Rise and Fall of the Freedom of Contract. Oxford, 1979. P. 62.

Аристотель. Этика. М., 2010. С. 136–143.

Huebner R. History of Germanic Private Law. Boston, 1918. P. 560.

Обзор этих взглядов на понимание идеи справедливой цены в Средневековье см.: Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 65, 94–96.

Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 59.

Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 51–95; Gordley J. Equality in Exchange // 69 California Law Review. 1981. P. 1593; Idem. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 65, 94, 95; Murthy J.B. Equality in Exchange // 47 American Journal of Jurisprudence. 2002. P. 114; Негиши Т. История экономической теории. М., 1995. С. 19; Стецюра Т.Д. Хозяйственная этика Фомы Аквинского. М., 2010. С. 225.

Аристотель выводил идею справедливой цены из разности в потребности в соответствующих обмениваемых благах. Судя по всему, он не верил в идею о наличии у всех благ некой объективной цены и разделял взгляды о связи цен с субъективной полезностью и потребностью. См.: Аристотель. Этика. М., 2010. С. 143.

Цит. по: Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 65.

Grotius H. On the Law of War and Peace. 2004. P. 113.

В «Сумме теологии» понятие справедливой цены точно не раскрыто, что вызвало впоследствии значительные споры среди сторонников трудовой теории стоимости (например, марксистов) и субъективной теории стоимости (например, представителей австрийской экономической школы). Ряд отрывков указывают на то, что Аквинат исходил из того, что справедливый уровень цен может колебаться во времени в зависимости от соотношения спроса и предложения и различаться в разных местах. В то же время ряд других отрывков указывают на то, что справедливая цена, по мнению Аквината, состоит из издержек, труда и риска, т. е. не носит субъективный характер.

Thomas Aquinas. Summa Theologica. II–II. Q.77, Art.1 (доступно в Интернете на сайте: www.gutenberg.org). Подробнее о взглядах других авторов на этот счет см.: Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 48.

Thomas Aquinas. Summa Theologica. II–II. Q.77, Art. 3, 4 (доступно в Интернете на сайте: www.gutenberg.org).

Murthy J.B. Equality in Exchange // 47 American Journal of Jurisprudence. 2002. P. 114.

Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 66.

Стецюра Т.Д. Хозяйственная этика Фомы Аквинского. М., 2010. С. 220.

Murthy J.B. Equality in Exchange // 47 American Journal of Jurisprudence. 2002. P. 115.

Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 99, 100.

Squillante A. The Doctrine of Just Price // 74 Commercial Law Journal. 1969. P. 335.

Havighurst H. Limitations Upon Freedom of Contract // Arizona State Law Journal. 1979. P. 170.

Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 39.

Atiyah P.S. The Rise and Fall of the Freedom of Contract. Oxford, 1979. P. 65, 67.

История экономических учений / Под ред. В. Автономова, О. Ананьина, Н. Макашевой. М., 2009. С. 25.

Thomas Aquinas. Summa Theologica. II–II. Q.78 (доступно в Интернете на сайте: www. gutenberg.org); Стецюра Т.Д. Хозяйственная этика Формы Аквинского. М., 2010. С. 228–246.

Подробное описание антиростовщического уклона средневекового права см.: Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 42–47.

Huebner R. History of Germanic Private Law. Boston, 1918. P. 560.

Law and Society in Byzantium, Ninth-Twelfth Centuries / Ed. by A.E. Laiou and D. Simon. 1994. P. 65–67.

Christovich M.M., Stadnik T.J.R. Comment: Judicial Modification of Penal Clauses – a Survey of Recent Developments // 53 Tulane Law Review. 1978–1979. P. 525, 526.

Zimmermannn R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. 1996. P. 97. Так, например, папа Иннокентий III выступил прямо против неустоек, влекущих неосновательное обогащение кредитора (см.: Brandsma. Some Remarks on Dutch Private Law and the Ius Commune // 11.1 Electronic Journal of Comparative Law. 2007. P. 5, 6).

Christovich M.M., Stadnik T.J.R. Comment: Judicial Modification of Penal Clauses – a Survey of Recent Developments // 53 Tulane Law Review. 1978–1979. P. 526, 527.

Ссылки на соответствующие фрагменты работ Дюмулена см.: Christovich M.M., Stadnik T.J.R. Comment: Judicial Modification of Penal Clauses – A Survey of Recent Developments // 53 Tulane Law Review. 1978–1979. P. 528.

Domat J. The Civil Law in Its Natural Order. Vol. I. 1850. P. 185.

Pothier. A Treatise on the Law of Obligations, or Contracts. Vol. I. 1806. P. 209, 212. См. также: Christovich M.M., Stadnik T.J.R. Comment: Judicial Modification of Penal Clauses – a Survey of Recent Developments // 53 Tulane Law Review. 1978–1979. P. 528.

Применительно к Франции см.: Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции. Т. 2. С. 341.

Teeven K.M. A History of the Anglo-American Common Law of Contract. 1990. P. 42.

Atiyah P.S. Essays on Contract. 2001. P. 329.

Ссылки на судебную практику см.: Street T.A. The History and Theory of English Contract Law. 1906. P. 70; Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 144.

Simpson A.W.B. The Horwitz Thesis and the History of Contracts // 46 University of Chicago Law Review. 1979. P. 541.

Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 144.

Atiyah P.S. The Rise and Fall of the Freedom of Contract. Oxford, 1979. P. 169, 170.

Atiyah P.S. Essays on Contract. 2001. P. 330.

Atiyah P.S. The Rise and Fall of the Freedom of Contract. Oxford, 1979. P. 173, 174.

Simpson A.W.B. A History of the Common Law of Contract. A Rise of the Action of Assumpsit. 1996. P. 510 ff; Atiyah P.S. The Rise and Fall of the Freedom of Contract. Oxford, 1979. P. 61 ff.

Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 82.

Samuel G. Law of Obligations & Legal Remedies. L., 2001. Р. 361; Simpson A.W.B. A History of the Common Law of Contract. 1996. P. 113–118.

Например, знаменитое решение лорд-канцлера Фрэнсиса Бэкона по делу Joy v. Bannister (Chan. 1617). Подробнее см.: Dawson J.P. Economic Duress-an Essay in Perspective // 45 Michigan Law Review. 1947. P. 262.

Simpson A.W.B. The Horwitz Thesis and the History of Contracts // 46 University of Chicago Law Review. 1979. P. 561, 562.

Squillante A.M. The Doctrine of Just Price // 74 Commercial Law Journal. 1969. P. 334.

Лаваль К. Человек экономический: эссе о происхождении неолиберализма. М., 2010. С. 39–40.

Подробнее см.: Коммонс Дж. Р. Правовые основания капитализма. М., 2011. С. 247, 248; Тимошина Т.М. Экономическая история зарубежных стран: Учебное пособие. М., 2010. С. 102.

Коммонс Дж. Р. Правовые основания капитализма. М., 2011. С. 249.

Зомбарт В. Собрание сочинений. В 3 т. Т. 1: Буржуа: к истории духовного развития современного экономического человека. СПб., 2005. С. 188.

Вернер Зомбарт отметил, что английские элиты и все английское общество в позднем Средневековье оказались проникнуты «торгашеским мировоззрением» и полностью коммерциализировались (см.: Зомбарт В. Собрание сочинений. Т. II. СПб., 2005. С. 12–18). Дэвид Ландес писал: «…английская коммерция XVIII века – по сравнению со странами континента – была поразительно энергичной, предприимчивой, открытой к нововведениям. Ни одно государство не реагировало более активно на запросы коммерческих классов… Нигде решения предпринимателей не отражали в меньшей степени нерациональные соображения престижа и обычая… Нигде талант не был более готов ринуться в бизнес, составление проектов, изобретательство… Это был народ, зачарованный богатством и коммерцией сообща и поодиночке…» (цит. по: Олсон М. Возвышение и упадок народов: экономический рост, стагфляция и социальный склероз. Новосибирск, 1998. С. 135).

Само понятие «промышленная революция» в экономической науке иногда оспаривается как не вполне точно отражающее скорость происходившей индустриализации (см.: Камерон Р. Краткая экономическая история мира от палеолита до наших дней. М., 2001. С. 205). Мы используем это понятие в качестве укоренившегося в нашем языке, не занимая позицию в этом споре.

Kuznets S. Modern Economic Growth: Rate, Structure and Spread. 1966.

Здесь нужно согласиться с тем, что сами капиталисты в период первоначального накопления капитала зачастую подходили к этой идее достаточно односторонне, попросту грабя и мошенничая, беззастенчиво нарушая права собственности общин (например, огораживание в Англии), приобретая экспроприированную государством собственность монастырей, присваивая собственность периодически попадающих в опалу евреев, силой прибирая к рукам колонии (многие голландские, французские и английские колонии находились в управлении частных компаний) или захватывая имения и земли аристократов и церкви в периоды революций. Но как только основная собственность оказалась в руках тех, кто является наиболее эффективным ее владельцем и ориентирован на наибольшую отдачу от ее использования (т. е. капиталистов), им потребовалась абсолютная защита вновь приобретенных прав. См.: Кагарлицкий Б. От империй – к империализму. Государство и возникновение буржуазной цивилизации. М., 2010. С. 262.

См.: Де Сото Э. Загадка капитала. Почему капитализм торжествует на Западе и терпит поражение во всем остальном мире. М., 2004; Беттел Т. Собственность и процветание. М., 2008 и др.

Беттел Т. Собственность и процветание. М., 2008. С. 231.

Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 175, 176.

Furubotn E.G., Richter R. Institutions and Economic Theory. The Contribution of the New Institutional Economics. 2000. P. 124 (русский перевод: Фуруботн Э.Г., Рихтер Р. Инсти – туты и экономическая теория: достижения новой институциональной экономической теории. СПб., 2005. С. 161).

О близорукости экономической политики испанских королей см.: Камерон Р. Краткая экономическая история мира от палеолита до наших дней. М., 2001. С. 168–173.

Термин-призыв «laissez-faire» (вольный перевод: «дайте возможность вести себя по собственному усмотрению») традиционно приписывается купцу Лежандру, который в XVII в. в ответ на вопрос Кольбера, чем французское правительство может помочь ему, ответил, что лучшей помощью будет дать возможность свободно работать. Но, видимо, первым, кто письменно зафиксировал данный призыв, был известный защитник свободной торговли маркиз дʼАрженсон, который в 1751 г. писал: «Laissez-faire – таким должен быть девиз любой общественной власти… Laissez-faire, черт побери! Laissez-faire!» См.: Кейнс Дж. М. Конец laissez-faire // Истоки. Вып. 3. М., 2001. С. 265.

Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 359, 360.

Подробный анализ этого французского предреволюционного дискурса об экономической свободе см.: Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 254–274.

Кенэ Ф., Тюрго А.Р.Ж., Дюпон де Немур П.С. Физиократы: и збранные экономические произведения. М., 2008. С. 533, 534.

Там же. С. 557, 558. Знакомство с трудами Тюрго дает нам некоторые основания усомниться в тезисе Карла Поланьи, который считал, что идеи саморегуляции рынков и laissez-faire не были осознаны французскими физиократами XVIII в. в полной мере (см.: Поланьи К. Великая трансформация: политические и экономические истоки нашего времени. СПб., 2002. С. 152, 153).

Тимошина Т.М. Экономическая история зарубежных стран: Учебное пособие. М., 2010. С. 207.

Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 309–338.

Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. М., 1962.

Цит. по: Atiyah P.S. Essays on Contract. 2001. P. 70.

Schumpeter J.A. History of Economic Analysis. 1986 (русский перевод см.: Шумпетер Й. История экономического анализа. СПб., 2004).

Как отмечал Вильфредо Парето, «когда шедевр Адама Смита… попал в руки тогдашних политиков, он должен был казаться им не столько новым словом в промышленной экономике, сколько теоретическим обобощением практических выводов, к которым опыт уже многократно подводил» (Парето В. Трансформация демократии. М., 2011. С. 41).

Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. 1979. P. 74.

См.: Блауг М. Экономическая мысль в ретроспективе. М., 1994. С. 27; Автономов В.С. Модель человека в экономической науке. СПб., 1998. С. 59–62.

Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. 1979. P. 294.

Schumpeter J.A. History of Economic Analysis. 1986. P. 180.

Дальнейший конспект основных идей Смита приводится по кн.: Смит А. Иссле – дование о природе и причинах богатства народов // Антология экономической классики. В 2 т. Т. 1. М., 1991.

Эта идея, так же как и многие другие мысли Смита, не была абсолютно нова. В начале XVIII в. аналогичную идею о возможности обращения недостатков отдельных членов общества на общее благо в стихотворной форме озвучил Б. Мандевиль в своей «Басне о пчелах» (см.: Мандевиль Б. Басня о пчелах, или Пороки частных лиц – блага для общества. М., 1998. С. 14).

Здесь, правда, не стоит думать, что экономическая политика laissez-faire являлась единственной причиной взлета английской экономики. Существует и множество других политических, правовых и иных факторов. Среди них следует особо выделить возникшую после «Славной революции» (1688–1689 гг.) и окончательного свержения Стюартов уникальную политическую систему парламентского типа, а также относительно эффективное сочетание элементов правового государства, независимой судебной системы и максимально возможных для того времени гарантий прав частной собственности. Как отмечается в литературе, когда Вольтер прибыл в Англию, «он попал из мира тирании в страну, где закон пусть и суров, но люди подчиняются законам, а не прихотям» (подробнее см.: Беттел Т. Собственность и процветание. М., 2008. С. 107–130). Кроме того, огромную роль играла и структура английской феодальной элиты, которая достаточно рано абсорбировала коммерческий дух. Английские джентри были вовлечены в рыночный обмен и ориентированы на рационализацию производства намного сильнее, чем континентальная дворянская элита. Не будь в наличии этих и ряда иных факторов, одной лишь реализации властью экономической программы laissez-faire было бы явно недостаточно для столь раннего промышленного рывка Британии.

Цит. по: Кейнс Дж. М. Конец laissez-faire // Истоки. Вып. 3. М., 2001. С. 266.

Бентам И. Основные начала Гражданского кодекса. Ч. II. Гл. II // Бентам И. Избранные сочинения. Т. 1. 1867 (книга доступна в Интернете на сайте: www.sotsim.ru).

Доступно в Интернете на сайте: www.archive.org

Рикардо Д. Сочинения. Т. 1: Начала политической экономии и налогового обложения. М., 1955.

Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. 1979. P. 315.

Милль Дж. С. Основы политической экономии. В 3 т. М., 1981.

Милль Дж. С. Основы политической экономии. В 3 т. Т. 3. С. 145, 146.

Милль Дж. С. Основы политической экономии. В 3 т. Т. 3. С. 322, 323.

Там же. Т. 2. С. 178.

Подробнее см.: Rosenfeld M. Contract and Justice: The Relation Between Classical Contract Law and Social Contract Theory // 70 Iowa Law Review. 1984–1985. P. 802.

Милль Дж. С. Основы политической экономии. В 3 т. Т. 3. М., 1981. С. 362.

Милль Дж. С. Основы политической экономии. В 3 т. Т. 3. С. 148–152.

Там же. С. 151, 152.

Там же. С. 350.

Спенсер Г. Социальная статика: Изложение социальных законов, обуславливающих счастье человечества. СПб., 1906. Английское издание данной книги (Spencer H. Social Statics, or The Conditions Essential to Happiness Specified and the First of Them Developed. 1851) доступно в Интернете на сайтах: www.archive.org и http://oll.libertyfund.org) См. также: Спенсер Г. Справедливость. СПб., 1898 (доступно в Интернете на сайте: www.oldlawbook. narod.ru). Развитие взглядов Спенсера в отношении необходимости устранения государства из экономики см.: Спенсер Г. Опыты научные, политические и философские. Минск, 1999. С. 1150–1203.

См.: Спенсер Г. Личность и государство. СПб., 1908.

Спенсер Г. Справедливость. СПб., 1898. С. 111–115.

Маршалл А. Основы экономической науки. М., 2008. С. 66, 67.

Поланьи К. Великая трансформация: политические и экономические истоки нашего времени. СПб., 2002. С. 154.

См.: Сэй Ж.-Б. Трактат по политической экономии // Idem. Трактат по политической экономии; Фредерик Бастиа. Экономические софизмы. Экономические гармонии. М., 2000. С. 7–88.

См., напр.: Бастиа Ф. Грабеж по закону. Челябинск, 2006.

Фон Мизес Л. Либерализм. М., 2001. С. 7.

Rothbard M. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. II: Classical Economics. 2006. P. 441 ff.

См. подробнее: Balabkins N. Not by Theory Alone… the Economics of Gustave von Schmoller and its Legacy to America. 1988. P. 22 ff; Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 498.

List F. National System of Political Economy. Vol. II. 2005. P. 169, 170.

См.: Хайек Ф.А. Индивидуализм и экономический порядок. М., 2001. С. 120–125.

В этой связи, видимо, прав Карл Поланьи, который на основе подробного анализа истории формирования условий для английского рыночного рывка в XIX в. констатирует, что «принцип laissez-faire был проведен в жизнь усилиями государства», а утверждение экономического либерализма потребовало громадного расширения административных функций бюрократического аппарата, который был задействован в реализации масштабных задач, поставленных сторонниками экономического либерализма. Для того чтобы свалить «махину» феодальных, общинных, коллективистских, общественных, экономических и правовых институтов и создать условия для гегемонии рыночной экономической парадигмы, требовалась не минимизация роли государства, а ее многократное усиление. Вопрос соответственно был не в уходе государства из экономики, а в новой парадигме взаимодействия государства и рынка. Подробнее см.: Поланьи К. Великая трансформация: политические и экономические истоки нашего времени. СПб., 2002. С. 156.

Бауман З. Свобода. М., 2006. С. 52.

Подробнее о развитии соотношения личности и коллектива в недрах средневековой культуры см.: Гуревич А. Индивид и социум на средневековом Западе. СПб., 2009.

Под либеральными ценностями и либеральной политикой мы будем понимать то, что понимали под этими терминами сторонники негативной концепции свободы и основоположники классического либерализма XIX в., ставящие в качестве основной своей цели ограждение индивида от вторжения в сферу его частной автономии со стороны общества и государства. Современное американское понимание либерализма, перевернувшее все с ног на голову, нами здесь игнорируется.

Maine H.S. Ancient Law. 1908. P. 151 (книга доступна в Интернете на сайте: www.archive.org).

См.: Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. М., 1996; Weber M. Economy and Society. 1978. P. 669; Сорокин П. Кризис нашего времени: социальный и культурный обзор. М., 2009. С. 213–221.

Сорокин П. Кризис нашего времени: социальный и культурный обзор. М., 2009. С. 215.

Sumner W.G. What Social Classes Owe to Each Other. 1920. P. 24–27 (книга доступна в Интернете на сайте: www.archive.org).

Фон Мизес Л. Человеческая деятельность: трактат по экономической теории. Челябинск, 2008. С. 184.

Уильямсон О. Экономические институты капитализма. СПб., 1996. С. 91.

Director A. Parity of The Economic Market Place // 7 Journal of Law and Economics. 1964. P. 2.

Подробнее см.: Mayer D.N. The Myth of «Laissez-Faire Constitutionalism»: Liberty of Contract During the Lochner Era // 36 Hastings Constitutional Law Quarterly. 2008–2009. P. 242, 243, 258, 259.

Обзор таких взлядов см.: Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 214, 215.

Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 184.

Angelo A.H., Ellinger E.P. Unconscionable Contracts: A Comparative Study of the Approaches in England, France, Germany and the United States // 14 International and Comparative Law Journal. 1991–1992. P. 455.

Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 74, 76, 220 ff.

Подробнее см.: Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. 1979. P. 420, 421.

Gordley J. Contract, Property and the Will – the Civil Law and Common Law Tradition // The State and Freedom of Contract / Ed. by Harry N. Scheiber. 1998. P. 67.

Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. II. М., 1998. С. 8.

Domat J. The Civil Law in Its Natural Order. Vol. I. 1850. P. 162, 165, 167 (доступно в Ин – тернете на сайте: http://www.archive.org).

Pothier R. A Treatise on the Law of Obligations or Contracts. Vol. I. 1806. P. 9.

Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 232.

Планиоль М. Курс французского гражданского права. Петраков, 1911. С. 265.

Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874. С. 161.

Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 157.

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 245.

В Германии (§ 278 ГГУ) суд теперь определяет серьезность намерений сторон из всего комплекса доказательств. Презумпция серьезности сделки опровергается, если будет доказано, что лицо, сделавшее соответствующее волеизъявление, не желало возникновения юридически значимых обязательств (например, просто шутило) и имело основания рассчитывать на то, что у адресатов волеизъявления не возникнет сомнений в отношении несерьезности волеизъявления. См.: Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 151, 278.

Gordley J. Equality in Exchange // 69 California Law Review. 1981. P. 1654.

Ранние проводники волевой теории (как Жан Дома) отмечали, что явная несправедливость цены по общему правилу хотя и противоречит естественному праву, но в силу сложностей в определении ее справедливого уровня и во имя стабильности оборота не может порочить сделку. В то же время тогда часто считали, что в ряде исключительных случаев несправедливость цены или иных условий (например, явно заниженная цена товара в договоре купли-продажи недвижимости) все же может быть признана правом основанием для оспаривания договора (см.: Domat J. The Civil Law in Its Natural Order. Vol. I. 1850. P. 194, 208, 209, 217). Правоведы же XIX в., как правило, допускали оспаривание цены или иных согласованных условий только при очевидном мошенничестве или иных пороках воли и отказывались считать возможным основанием для такого вмешательства суда несправедливость договора как таковую.

Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. 1979. P. 354.

Подробнее см.: Teeven K.M. A History of the Anglo-American Common Law of Contract. 1990. Ch. 6.

McKendrick E. Contract Law: Text, Cases and Materials. 2^>nd edn., Oxford, 2005. P. 17.

Fouillée. La science sociale contemporaine. Paris, 1880. P. 410 (цит. по: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. 2002. P. 120).

См.: Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 458; Stein P. Roman Law in European History. 1999. P. 122; Gordley J., von Mehren A. An Introduction of Comparative Study of Private Law: Readings, Cases and Materials. 2006. P. 60; Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // 31 Boston College Law Review. 1989–1900. P. 892.

Савиньи Ф.К. Обязательственное право. М., 1876.

Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874.

Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875.

John M. Politics and the Law in Late Nineteenth-Century Germany: The Origins of Civil Code. 1989. P. 4.

Планиоль М. Курс французского гражданского права. Петраков, 1911.

Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875. С. 150, 151.

См.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2: Обязательственное право. М., 1911. С. 45–47. Здесь можно встретить нетрадиционные для классической пандектистики соображения о необходимости защиты слабой стороны договора от явно несправедливых и кабальных договорных условий.

Для того чтобы прочувствовать этот фундаментальный разрыв, достаточно сравнить работы Дома (XVII в.) и Потье (XVIII в.) с пандектами немецких романистов второй половины XIX в. В первых постоянно упоминается справедливость, естественное право, соображения практической пользы и иные политико-правовые факторы. Во вторых же весь научной анализ предстает в виде абстрактной формальной логики и герменевтики римских источников, а ссылки на политику права практически никогда не приводятся. Автор мог на страницах своей книги упомянуть сотни раз Гая или Папиниана и ни разу – справедливость.

Подробнее см.: Horwitz M.J. The Transformation of American Law. 1780–1860. 1977. P. 164, 165.

О практике использования таких инструментов для ограничения договорной свободы в английском праве XIX в. см.: Kenny M., Devenney J., O’Mahony L.F. Unconscionability in European Private Financial Transactions: Protecting the Vulnerable. 2010. P. 26–34.

Zimmermannn R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford. 1996. P. 174 ff.

Brissaud J. History of French Private Law. Boston, 1912. P. 525.

См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 214.

Dawson J.P. Economic Duress and the Fair Exchange in French and German Law // 11 Tulane Law Review. 1936–1937. P. 367.

Domat J. The Civil Law in its Natural Order. Vol. I. 1850. P. 194, 208, 209, 217.

Pothier R. A Treatise on the Law of Obligations or Contracts. Vol. I. 1806. P. 22, 23.

Цит. по: Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 201.

Kötz H., Flessner A. European Contract Law. Vol. I. 2002. P. 131.

Gordley J., von Mehren A. An Introduction to the Comparative Study of Private Law: Readings. Cases. Materials. Cambridge, 2006. P. 465.

Arrunada B., Andonova V. Common Law and Civil Law as Pro-Market Adaptations // 26 Washington University Journal of Law and Policy. 2008. P. 106.

Zimmermannn R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. C. 268.

Dawson J.P. Economic Duress and the Fair Exchange in French and German Law // 11 Tulane Law Review. 1936–1937. P. 368.

Цит. по: Gordley J. Equality in Exchange // 69 California Law Review. 1981. P. 1593.

Обзор мнений см.: Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 202, 203.

Von Mehren A. Encyclopedia of Comparative Law. Vol. VII: A General View of Contract. 2008. P. 47.

Савиньи Ф.К. Обязательственное право. М., 1876. С. 538–541.

Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875. С. 79–83.

Обзор критики ст. 292 и 293 Прусского земского уложения см.: Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. М., 1905. С. 178, 179.

Дернбург Г. Пандекты. Т. 3: Обязательственное право. С. 157.

Подробнее об истории признания допустимости уступки прав требований см.: Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. C. 58 ff.

Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., 2000. С. 118.

Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / Пер. с фр. В. Захватаева. Киев, 2006. С. 385.

Laurent F. Principes de droit civil français. 1869. XV, § 485. Цит. по: Gordley J. Myths of the French Civil Code // 42 American Journal of Comparative Law. 1994. P. 478.

Де ла Морандьер Ж. Гражданское право Франции. Т. 2. М., 1960. С. 42.

Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 85.

Arrunada B., Andonova V. Market Institutions and Judicial Rulemaking // Handbook of New Institutional Economics / Ed. by C. Ménard, M.M. Shirley. 2005. P. 237.

Miller L. Penalty Clauses in England and France: a Comparative Study // 53 International and Comparative Law Quarterly. 2004. P. 86.

См., напр.: Определение Палаты по гражданским делам 23 мая 1940 г. (ссылка дается по кн.: Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции. Т. 2. М., 1960. С. 341.

Планиоль М. Курс французского гражданского права. Часть первая: Теория об обязательствах. Петраков, 1911. С. 44.

См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 211; Nicholas B. The French Law of Contract. 2003. P. 230, 231.

Gordley J., von Mehren A. An Introduction to the Comparative Study of Private Law: Readings. Cases, Materials. Cambridge, 2006. P. 464.

Von Mehren A. The French Doctrine of Lésion in the Sale of Immovable Property // 49 Tulane Law Review. 1974. Р. 326.

Dawson J.P. Economic Duress and the Fair Exchange in French and German Law // 11 Tulane Law Review. 1936–1937. P. 372.

Gordley J. Equality in Exchange // 69 California Law Review. 1981. P. 1594; Demolombe C. Cours de Code Napolèon 24 (1854–1882), § 194.

Laurent F. Principes de droit civil français. 1869. XV, § 485.

General Clauses and Standards in European Contract Law: Comparative Law, EC Law and Contract Law Codification / Ed. by S. Grundmann and D. Mazeaud. 2006. P. 3, 4.