При таком подходе если нарушение договора причиняет вред и только в той мере, в какой оно причиняет вред, право дает кредитору право на применение судебного принуждения в отношении должника. Личная свобода простирается ровно до той границы, за которой она начинает причинять вред другим согражданам. Отсюда вытекает идея о том, что основная реакция судов на нарушение контракта должна состоять во взыскании с должника компенсации реального ущерба.

Соответственно идея о том, что нарушение договора должно влечь компенсацию упущенной выгоды и ставить кредитора в то положение, в котором он находился бы, будь договор надлежащим образом исполнен, ставится сторонниками такой теории контракта под сомнение. В рамках деликтной теории для взыскания упущенной выгоды просто отсутствуют достаточные политико-правовые основания.

Данная теория, независимо от ее нормативных проявлений, в дескриптивном плане конечно же далека от истины и не объясняет, например, случаи, когда континентально-европейское и даже в некоторых случаях общее право дает кредитору возможность истребовать исполнение обязательства в натуре без какой-либо оценки наличия вреда от неисполнения договора. Кроме того, данная теория оказывается вовсе бессильной объяснить тот факт, что право практически всех стран мира путем взыскания убытков стремится поставить кредитора в то положение, в котором он находился бы, будь договор исполнен, и допускает взыскание упущенной выгоды.

4. Может быть выделена еще и «кондикционная теория», согласно которой основное значение имеют не сама сделка и обещания должника, а то, что одна из сторон на основании договора получает некое экономическое удовлетворение, а другая в случае неисполнения своего встречного обещания получит неосновательное обогащение, на ликвидацию которого право и должно нацеливаться. Соответственно в этой парадигме контракт до его исполнения одной из сторон мало что значит, а исковую защиту получает только та сторона, которая уже исполнила свои обязательства.

Такой подход находит свое частичное проявление в римском праве, где в процессе утверждения концепции непоименованного в позитивном праве договора такие договоры порождали имеющее признаваемое судом обязательство должника только после того, как кредитор осуществил свое предоставление, а также в выросшей из римского права доктрине реальных сделок. Кроме того, такой взгляд может в некоторой степени объяснить классический подход судов общего права к присуждению к исполнению в натуре. Этот подход позволяет взыскать денежный долг, заставив должника исполнить свое обязательство, когда кредитор уже осуществил свое неденежное предоставление. Но происходит это не потому, что погашение денежного долга есть некий категорический императив, а потому, что в данной ситуации взыскание долга есть самый удобный способ избежать ситуации неосновательного обогащения. Ведь требование возврата предоставленного в случае передачи имущества процессуально реализовать затруднительно, а в случае с услугами и работами и просто невозможно. В тех случаях, когда первым исполнил договор плательщик, то если он не получает товары, работы и услуги, договорное право будет считать оптимальным вариантом устранения неосновательного обогащения отказ от договора и возврат уплаченных денег, стараясь не допускать присуждение к исполнению неденежного обязательства в натуре, кроме тех случаев, когда истребование реального исполнения как минимум с не меньшими сложностями, чем возврат денег, восстанавливает эквивалентность (например, истребование акций путем их переоформления в реестре акционеров).