Хотя беспристрастность и независимость составляют абсолютные условия доверия к правовой системе, они иногда означают, что судьи могут выносить решения, вызывающие несогласие широкой общественности. Однако судьи не должны руководствоваться подобными соображениями. Применив соответствующие нормы права к конкретным обстоятельствам, они время от времени приходят к заключениям, которые вряд ли могут многим понравиться. В таких случаях судьи должны сохранять непреклонность и переждать бурю, пока она не утихнет. В обосновании своего решения им нужно продемонстрировать три момента. Во-первых, что они верно определили применимые нормы права; во-вторых, что они не вышли за пределы своего усмотрения; и, в-третьих, что они вынесли справедливое решение с учетом всех обстоятельств дела. Это может оказаться тяжелой задачей – признание недействующим нового законодательства о налогообложении, торможение тех или иных планов правительства или оправдание человека, которого большинство считает виновным. По словам французского прокурора Эрика де Монгольфье, у судей иногда возникает «devoir de déplaire», обязанность вызывать неудовольствие.[37] Желание угождать – худший недуг, от которого может страдать судья.

Решения, которые противоречат чувству справедливости, испытываемому большинством населения, могут вызывать конфликты. А иногда и призывы об отстранении судьи, выносящего неприемлемые решения. Такие критики, вероятно, не вполне отдают себе отчет в том, к каким утратам привело бы исполнение их призывов. Как только уже другое большинство пожелает чего-то, что будет нарушать их права, им будет не на что опереться. Страну, в которой преобладающего мнения достаточно для нарушения прав, нельзя назвать цивилизованной.

А что насчет суда присяжных? В Нидерландах, стране, в которой нет ни суда присяжных, ни какого-либо другого непрофессионального элемента системы правосудия, периодически высказывается мнение о том, что введение суда присяжных повысит уровень доверия граждан к правовой системе. Идея состоит в том, что если люди своими глазами увидят происходящее в ходе судебного разбирательства по уголовному делу и смогут сами принять участие в этом процессе, их доверие к системе возрастет.

Суд присяжных существует в нескольких западных демократиях. Он даже существовал недолгое время в Нидерландах. За несколько месяцев до того, как сам Наполеон в 1811 г. посетил страну, которая ранее называлась Голландское королевство, она была «инкорпорирована» во Французскую империю и в ней были введены французские системы права и управления. Это означало, что стали действовать наполеоновские кодексы, предусматривавшие суд присяжных по уголовным делам. Коллегия присяжных должна была выносить решение о виновности на основе своего conviction intime (внутреннего убеждения), а не предусмотренных законом правил доказывания.[38] В 1813 г., когда Нидерланды наконец перестали быть французскими владениями, одной из первых отмененных институций стал суд присяжных. Больше его никогда не вводили, хотя нельзя сказать, что участие непрофессионалов в отправлении судебной власти никогда больше не обсуждалось. В 2006 г. министр юстиции по предложению парламента поручил профессору Тео де Росу провести исследование по вопросу о том, будет ли такое участие способствовать повышению уровня доверия общественности к правовой системе и осведомленности о ней.

Профессор де Рос пришел к ряду интересных выводов. Во-первых, он отметил, что различные страны твердо придерживаются тех систем, которые в них сложились, вне зависимости от степени участия в судопроизводстве непрофессионалов или его полного отсутствия. Во-вторых, у обеих систем есть свои достоинства и недостатки. Обычно главными преимуществами участия непрофессионалов считается более высокий уровень осведомленности общественности и демократичной легитимности. Недостатки же состоят в большей продолжительности и более высокой стоимости судопроизводства; кроме того, иногда также говорят о менее надежных гарантиях качества.