Проблема судейского усмотрения определенным образом соотносится с проблемой зависимости решений нижестоящих судов от позиции вышестоящего суда. Главным следствием такой зависимости является то, что при уяснении смысла правовой нормы перед нижестоящим судом (в случае, когда данная норма уже определенным образом истолкована вышестоящим судом) встает дилемма: либо применить норму так, как она понята им самим, либо следовать толкованию вышестоящего суда. А подобное толкование весьма специфично. Оно заключается не просто в придании вышестоящим судом определенного смысла правовой норме, но и одновременно в такой объективизации этого смысла, которая позволяет нижестоящему суду с достаточной степенью уверенности предположить, что именно данный смысл будет вложен в норму в том случае, если конкретный спор станет предметом судебного разбирательства в вышестоящей инстанции.

К указанным формам объективации смысла уголовно-правовой нормы можно отнести разъяснения Верховным Судом РФ общих вопросов судебной практики, судебное решение по конкретному делу и даже публичные высказывания отдельных лиц, наделенных высшей судебной властью.

Необходимость именно такого толкования (применительно к рассматриваемому вопросу) объясняется тем, что конкретная правоприменительная деятельность нижестоящих судов всегда определенным образом связана тем пониманием норм права, которое исходит от лиц, так или иначе способных влиять на дальнейшее рассмотрение дела в вышестоящей инстанции.

Определением Судебной коллегии Верховного Суда РФ изменен приговор Московского городского суда по делу Б., осужденного по п. «в» ч. 2 ст. 105 и ч. 3 ст. 30, п. «а», «в» ч. 2 ст. 105 УК. Судебная коллегия пришла к выводу, что правовая оценка преступных действий, выразившихся в убийстве Т. и покушении на убийство Ю., судом первой инстанции дана неправильно в части ссылки на состояние опьянения и сна как на беспомощное состояние потерпевших (п. «в» ч. 2 ст. 105 УК). Факт сильного алкогольного опьянения и сна потерпевших не может, по мнению Судебной коллегии Верховного Суда РФ, рассматриваться как заведомо для Б. их беспомощное состояние[283].

Данная позиция не соответствует сложившемуся в науке уголовного права и судебной практике понятию беспомощного состояния, под которым понимается «неспособность лица в силу физического или психического состояния защитить себя, оказать активное сопротивление виновному»[284].

С.В. Бородин прямо указывал, что «к убийствам, совершенным с использованием беспомощного состояния потерпевшего, относятся убийства лиц, находящихся в состоянии… опьянения или сна…»[285].

Мнение С.В. Бородина поддерживают 70 % опрошенных научных и практических работников.

Такая позиция Судебной коллегии Верховного Суда РФ еще более непонятна в свете ранее сложившейся судебной практики как по конкретным уголовным делам[286], так и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, данных в постановлениях «О судебной практике по делам об изнасиловании» от 22 апреля 1992 г. № 4[287], «О судебной практике о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации» от 15 июня 2004 г. № 11[288], согласно которым потерпевшую, находящуюся в состоянии сильного алкогольного опьянения, следует признавать беспомощной.

Очевидно, что большинство судей признак беспомощного состояния будут оценивать в соответствии с позицией Верховного Суда РФ. Такое мнение высказали 79 % респондентов. В противном случае имеется риск, что в кассационном порядке приговор будет изменен и из него будет исключено указание на то, что алкогольное опьянение или сон потерпевших оцениваются как заведомо для виновного их беспомощное состояние. Такое положение несколько необоснованно возвышает значимость актов высших судебных органов и чревато тем, что со временем все нормы уголовного права, допускающие судейское усмотрение, будут соответствующим образом разъяснены Верховным Судом РФ; задача судов сведется к отысканию подходящего случая из практики, уже разрешенного высшей судебной инстанцией.