Необходимо заметить, что толковый словарь русского языка дает и другое определение свободы, понимая ее как «отсутствие каких-нибудь ограничений в чем-нибудь»[265]. Между таким пониманием «свободы» и «усмотрением» нельзя поставить знак равенства; принимая решение по своему усмотрению, правоприменитель, во-первых, ограничен «определенной сферой, причем довольно часто, и в этой, уже ограниченной, сфере он устанавливает еще дополнительные условия для выбора»[266], а во-вторых, должен исходить из общих указаний закона, из цели, которую преследует в данном случае законодатель применительно к конкретным обстоятельствам дела. При этом он руководствуется также принципами права, законами развития общества и нормами морали. В такой ситуации сам термин «усмотрение» приобретает условный и ограниченный характер.

А.Т. Боннер пишет: «Такое понимание “свободы” не противоречит усмотрению. Исходя из этого, определение усмотрения государственных органов, и в частности суда, можно уточнить и под ним следует, очевидно, понимать такую их деятельность по отысканию наиболее оптимального решения в общих рамках закона, которая обусловлена поставленными перед ними задачами, соответствует интересам государства и общества и основана на познании объективной действительности»[267].

Нельзя упускать из виду, что понятие «свобода» имеет несколько значений. Поэтому при характеристике судейского усмотрения вряд ли следует использовать это понятие, поскольку оно может привести к неправомерному выводу о ничем не ограниченном характере усмотрения. Более точной представляется характеристика усмотрения как права выбора, ограниченного «рамками закона (в широком смысле)»[268].

Следовательно, второй признак судейского усмотрения можно определить как право выбора при принятии решения в пределах, очерченных законом.

Из этого признака вытекает тесно связанный с ним третий признак: судейское усмотрение предполагает определенный выбор[269] из возможных решений, каждое из которых отвечает требованиям законности, обоснованности и справедливости.

Выбор может быть предоставлен в виде возможности принять одно из альтернативных решений[270]. Например, в соответствии со ст. 76 УК лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный последнему вред. Это значит, что правоприменителю предоставлено право выбора одного из двух решений: освободить или не освобождать виновного от уголовной ответственности.

Однако чаще всего предлагаемый выбор не имеет столь четкой правовой регламентации, а ограничен какими-то примерными рамками. Это характерно для случаев, когда законодатель при описании преступных деяний в статьях Особенной части УК использует оценочные понятия. При применении таких норм важно определить границы судейского усмотрения.

Так, «если оценочный признак сформулирован как иные тяжкие последствия, замыкающие законодательный перечень конкретно обозначенных последствий, относимых к тяжким (тяжкий вред здоровью потерпевшей, заражение ВИЧ-инфекцией при изнасиловании), то к иным тяжким последствиям следует относить последствия, состоящие в причинении вреда тем же или сходным непосредственным объектам, причинение ущерба которым выражается в последствиях, прямо указанных в законе (применительно к изнасилованию такими объектами являются жизнь и здоровье)»[271].

Следовательно, сходные непосредственные объекты будут теми примерными рамками, которые ограничивают возможность выбора. Если же объективная сторона преступления, например, террористического акта или диверсии, определяется как «совершение взрыва, поджога или иных действий», то под иными действиями следует понимать общеопасные действия, по своей разрушительной силе равнозначные взрыву или поджогу (например, затопление, радиоактивное излучение и т. п.).